Appalti: le potenzialita' e i vantaggi del nuovo avvalimento aperto

Con l’articolo 1, comma 1, lett. n), n. 2) del D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (c.d. terzo decreto correttivo) il legislatore è nuovamente intervenuto in materia di "avvalimento" eliminando, con la soppressione del settimo comma dell’art. 49 del D.Lgs. 163/2006, le potestà limitative della singola stazione appaltante. Nel testo previgente, la stazione appaltante poteva, difatti, prevedere nel bando di gara che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti potessero avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento potesse integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso.

Si tratta, invero, di una modifica obbligata, visto che la norma soppressa era stata, tra alcune altre, oggetto di censura da parte della Commissione europea con la procedura d’infrazione 30/01/2008 2007/2309 C (2008)0108.

Le conseguenze pratiche di tale modifica sono di tutta evidenza poiché, all’indomani di essa, nulla impedisce che un’impresa partecipante, comunque in possesso dei requisiti di carattere generale (art. 38 D.Lgs. 163/2006) soddisfi integralmente la richiesta della stazione appaltante relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto.

La norma modificata, inoltre, deve essere letta in combinato con il comma 10 del medesimo articolo 49, ai sensi del quale "il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati".

Poiché invero tale norma, speciale, può essere considerata, per il suo carattere eccezionale, prevalente sull’art. 118 dello stesso decreto legislativo n. 163 del 2006, si potrebbe giungere, astrattamente, alla situazione di un’impresa partecipante che, coprendo con l’avvalimento il 100% dei requisiti richiesti, ne subappalti la stessa misura e quindi arrivi al subappalto totale del contratto, sia pure esclusivamente all’ausiliario o agli ausiliari di cui si è avvalsa.

Questa breve notazione chiarisce, semmai ve ne fosse la necessità, tutto il portato "eversivo" della modifica in commento e, più in generale, della dir. 2004/18/Ce della quale, secondo l’interpretazione della Commissione europea, la modifica stessa è solo la piena attuazione.

Nell’assetto tradizionale del nostro Ordinamento interno in materia di contratti pubblici, infatti, l’assuntore del contratto è anche l’esecutore diretto dello stesso e quindi deve essere in possesso di tutti i mezzi, i materiali e le esperienze per poter eseguire direttamente il contratto.

Questo aspetto è particolarmente evidente per i lavori pubblici, che hanno una tradizione ormai quasi secolare (v. le leggi 10 giugno 1937, n. 1139, e 30 marzo 1942, n. 511) di qualificazione generale mediante Albi, elenchi o comunque regole che presuppongono esperienza e capacità nella realizzazione dello specifico contratto da assumere, è appena meno marcato nell’affidamento dei servizi (che già prevedeva, all’art. 42, comma 1, lett. b) D.Lgs. 163/2006, che i tecnici e gli organi tecnici non facessero necessariamente "direttamente capo" al concorrente) ed è assai più sfumato nelle forniture, laddove il fornitore non deve necessariamente coincidere con il produttore del bene, ma può essere anche solo un venditore, cioè un intermediario.

Lo stesso subappalto, anche in ragione delle sue implicazioni con il fenomeno delle infiltrazioni malavitose, è tradizionalmente avversato dal nostro Ordinamento interno che rifugge qualsiasi possibilità di subappalto a cascata, cioè di distribuzione verticale del contratto.

L’apertura in esame è, come detto, un portato diretto della direttiva 2004/18/Ce.

Nell’articolo 1, par. 1, lett. b) della direttiva, infatti, gli «appalti pubblici di lavori» sono definiti come gli "appalti pubblici aventi per oggetto l'esecuzione o, congiuntamente, la progettazione e l'esecuzione di lavori relativi a una delle attività di cui all'allegato I o di un'opera, oppure l'esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze specificate dall'amministrazione aggiudicatrice". L’esecuzione con "qualsiasi mezzo" che il nostro legislatore interno ha limitato, in sede di recepimento, solo alla figura del general contractor (v. art. 3, comma 7, D.Lgs. 163/2006) è quindi insita nella stessa nozione europea di appalto pubblico di lavori.

Pur comprendendo l’iniziale disorientamento delle stazioni appaltanti nella perdita sostanziale del controllo dei requisiti tecnico-economici di ammissione, giacché, per effetto dell’avvalimento, viene di fatto meno quella sorta di configurazione astratta del contraente ideale per lo specifico contratto che scaturisce dalla prefigurazione dei requisiti, occorre però evidenziare anche i vantaggi e le potenzialità che derivano dalla nuova apertura dell’avvalimento.

Il primo vantaggio, che si renderà assai più evidente nell’ambito dei contratti di forniture e di servizi, in cui la stazione appaltante ha piena libertà di individuare i requisiti, è l’eliminazione di qualsiasi reale efficacia selettiva di requisiti particolarmente restrittivi. Nel momento in cui l’impresa partecipante può avvalersi di tutti i requisiti di altri imprenditori, infatti, le restrizioni della concorrenza che la stazione appaltante può introdurre si rivelano inutili o, nella peggiore delle ipotesi, talmente evidenti nel loro scopo dall’essere agevolmente censurabili in sede di eventuale impugnazione della lex specialis della gara. E questo era sicuramente lo scopo dell’introduzione di norme maggiormente aperte a livello europeo.

Il secondo vantaggio è di consentire alle imprese di concentrare le loro risorse solo su quelle attività nelle quali esse hanno una vera specializzazione senza, necessariamente, doversi dimensionare come imprese "generaliste" per possedere la qualificazione sufficiente a partecipare alla maggior parte degli affidamenti. L’apertura in esame, infatti, incide soprattutto sulla qualificazione per la categoria prevalente (o, per i servizi e le forniture, per la prestazione principale) la quale, a ben vedere, perde, in tal modo, la sua natura di qualificazione indispensabile anche per le imprese singole.

Il terzo vantaggio è di consentire alle imprese di partecipare ad affidamenti ad ampio spettro di qualificazioni senza necessariamente ricorrere a strumenti di partenariato di tipo associativo, come i RTI ed i consorzi i quali, se hanno l’indubbia attrattiva di consentire una maggiore ripartizione del rischio dell’appalto, scontano gli svantaggi, e i costi, tipici degli organismi associativi.

Il terzo aspetto, che rappresenta la vera potenzialità delle nuove norme, implica una trasformazione assai più profonda del rapporto tra stazione appaltante ed assuntore e si individua nella vera e propria mutazione del ruolo e delle funzioni dell’impresa assuntrice e quindi dell’ausiliata.

La critica all’apertura completa, che individua il rischio di un sostanziale svuotamento della funzione dei requisiti e della creazione di due figure di pseudo-imprese: l’ausiliata priva di requisiti e le ausiliarie professionali che non partecipano alla gestione del contratto, non coglie, tuttavia, il senso della riforma a livello europeo.

Se, infatti, la possibilità che imprese totalmente prive di esperienza nel settore si avventurino nell’assunzione di contratti utilizzando a dismisura l’avvalimento si presenta come un’ipotesi sostanzialmente scolastica e di dubbia effettività, visto che poi tali imprese dovrebbero, comunque, portare a termine con successo il programma contrattuale pur non avendone la minima capacità, più realista appare la prospettiva di una maggiore concentrazione, in capo all’ausiliata, di capacità manageriali e finanziarie e quindi, dell’assunzione del ruolo di impresa holding del singolo affare o contratto.

Del resto, proprio il terreno in cui l’avvalimento è destinato ad esprimersi più agevolmente, quello infra-gruppo, dimostra come l’organizzazione verticale o a rete delle imprese, alla quale si conforma ormai l’economia globale, non determina una perdita complessiva di requisiti, ma solo una diversa articolazione e una maggiore capacità di adattamento del gruppo alle diverse esigenze produttive ed ai diversi mercati.

Con la rimozione, ad opera dell’ultima riforma, degli ostacoli di tipo formale che ancora vi si frapponevano, è allora proprio l’ingresso nel contratto del "gruppo di imprese" nella sua interezza e con tutte le articolazioni la vera novità della riforma stessa.

L’ingresso della holding in quanto tale, peraltro, non è solo un portato di tipo formale o organizzativo.