Contratti pubblici: bando tipo per le gare di appalto in Gazzetta
Aggiornamento del 23.10.2014 L'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ha completato il suo lavoro: le indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici - il cosiddetto bando-tipo - sono pronte. E sono state pubblicate nella Gazzetta ufficiale del 30 ottobre.
Il documento è stato commissionato all'Authority con l'approvazione del Decreto Sviluppo 70/2011, con l'obiettivo di fornire un quadro preciso dei motivi di estromissione dalle gare ed evitare l'insorgere di controversie.
Il bando tipo rappresenta il quadro giuridico di riferimento sulla base del quale tutte le stazioni appaltanti sono tenute a redigere la documentazione di gara quanto all'individuazione delle cause di esclusione. Approvato il modello, l'Autorità procederà ad elaborare specifici bandi tipo distinti in base all'oggetto del contratto, quindi lavori, servizi o forniture, che conterranno anche ulteriori indicazioni sulla gestione della gara.
DETERMINAZIONE 10 ottobre 2012
Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici - Bando Tipo (Determinazione n. 4). (12A11428)
Premessa.
L'articolo 64, comma 4-bis, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (nel
seguito, Codice) stabilisce che «i bandi sono predisposti dalle
stazioni appaltanti sulla base di modelli (bandi-tipo) approvati
dall'Autorita', previo parere del Ministero delle infrastrutture e
dei trasporti e sentite le categorie professionali interessate, con
l'indicazione delle cause tassative di esclusione di cui all'articolo
46, comma 1-bis. Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre
motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo».
In base a tale previsione, l'Autorita' ha predisposto il presente
documento, denominato «bando-tipo», finalizzato a dare una prima
attuazione al combinato disposto degli articoli 46, comma 1-bis e 64,
comma 4-bis, secondo cui le cause tassative di esclusione dalle gare
devono essere indicate nei modelli approvati dall'Autorita'. Il
«bando-tipo» costituisce, pertanto, il quadro giuridico di
riferimento sulla base del quale le stazioni appaltanti sono tenute a
redigere la documentazione di gara, quanto alla individuazione delle
cause tassative di esclusione, salva la facolta' di derogare
motivando, nei termini piu' oltre specificati.
Il documento e' stato sottoposto a due consultazioni (nel mese di
settembre 2011 e di luglio 2012); e' stato, inoltre, acquisito il
prescritto parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti,
reso in data 25 settembre 2012.
A seguito della approvazione del «bando-tipo», l'Autorita'
procedera' ad elaborare specifici bandi tipo distinti in base
all'oggetto del contratto (lavori, servizi o forniture) che, oltre a
riprodurre le clausole relative alle cause tassative di esclusione
come indicate in via generale nel presente documento, conterranno le
ulteriori puntuali indicazioni sulla gestione della gara. La scelta
in tal senso effettuata e' funzionale anche all'aggiornamento
tempestivo dei contenuti del presente bando- tipo e dei connessi
bandi-tipo specifici, avuto riguardo all'evoluzione normativa e
giurisprudenziale.
Sulla base di tali considerazioni;
IL CONSIGLIO
approva l'allegato bando - tipo recante «Indicazioni generali per la
redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e
46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici».
Roma, 10 ottobre 2012
Il Presidente: Santoro
Il relatore: Calandra
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data: 16 ottobre
2012.
Il Segretario: Esposito
Allegato
BANDO-TIPO
1. Orientamenti interpretativi.
Secondo l'art. 46, comma 1-bis, l'esclusione dei concorrenti
dalle procedure di gara e' subordinata al verificarsi di uno o piu'
dei seguenti presupposti:
1) mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice e
dal d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (nel seguito, Regolamento) o da
altre disposizioni di legge vigenti;
2) incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza
dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi
essenziali;
3) non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda
di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei
plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che
sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.
La norma trova applicazione generalizzata sia ai settori ordinari
(art. 3, comma 4, del Codice) che ai settori speciali (art. 3, comma
5, del Codice), in virtu' di quanto disposto dall'art. 206, comma 1,
del Codice (nella versione risultante a seguito delle modifiche
apportate dall'art. 4, comma 2, lett. ee, del cd. Decreto Sviluppo,
d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito dalla l. 12 luglio 2011, n.
106). Non assume rilievo l'importo del contratto che puo', quindi,
essere inferiore o superiore alle soglie comunitarie.
La ratio delle nuove disposizioni e' rinvenibile nell'intento di
garantire un concreto rispetto dei principi di rilievo comunitario di
massima partecipazione, concorrenza e proporzionalita' nelle
procedure di gara, evitando che le esclusioni possano essere disposte
a motivo della violazione di prescrizioni meramente formali, la cui
osservanza non risponde ad alcun apprezzabile interesse pubblico.
Secondo l'art. 4, comma 1, lett n), del Decreto Sviluppo, infatti, la
novella e' volta a sancire la «tipizzazione delle cause di esclusione
dalle gare, cause che possono essere solo quelle previste dal Codice
dei contratti pubblici e dal relativo regolamento di esecuzione ed
attuazione, con irrilevanza delle clausole addizionali eventualmente
previste dalle stazioni appaltanti nella documentazione di gara».
Come chiarito nella relazione illustrativa al Decreto Sviluppo,
la finalita' e' quella di effettuare una «tipizzazione tassativa
delle cause di esclusione dalle gare e di ridurre il potere
discrezionale della stazione appaltante», limitando «le numerose
esclusioni che avvengono sulla base di elementi formali e non
sostanziali, con l'obiettivo di assicurare il rispetto del principio
della concorrenza e di ridurre il contenzioso in materia di
affidamento dei contratti pubblici».
La norma elenca, quindi, i vincoli ed i criteri che le stazioni
appaltanti, nonche' la stessa Autorita', devono osservare
nell'individuazione delle ipotesi legittime di esclusione, allorche'
redigono, rispettivamente, i documenti di gara ed i bandi-tipo.
L'art. 46, comma 1-bis, nel circoscrivere l'area delle
"esclusioni legittime", presenta, inoltre, una duplice valenza,
poiche' opera sia in riferimento alla predisposizione della
documentazione di gara - delineando regole tassative affinche' la
previsione esplicita di ipotesi di esclusione possa essere ritenuta
legittima - sia con riguardo alla successiva valutazione del
comportamento dei concorrenti, in quanto impone di verificare se tale
comportamento, anche a prescindere da quanto previsto dalla lex
specialis di gara, produca comunque le conseguenze di cui all'art.
46, comma 1-bis, del Codice (incertezza assoluta sul contenuto
dell'offerta o sulla provenienza della stessa, non integrita' del
plico o altre irregolarita' relative alla chiusura tali da far
ritenere violato il principio di segretezza delle offerte) e
comporti, pertanto, l'esclusione del concorrente. La disposizione,
inoltre, rafforza il dovere di leale collaborazione tra stazione
appaltante e partecipanti alla procedura di gara, gia' codificato dal
medesimo articolo 46, al comma 1, secondo il quale le stazioni
appaltanti « invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a
fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti
e dichiarazioni presentati».
Le eventuali prescrizioni imposte a pena di esclusione nei bandi,
diverse da quelle derivanti dal Codice e dal Regolamento o da altre
disposizioni di legge vigenti ovvero che non siano riconducibili alle
ulteriori ipotesi prospettate dall'art. 46, comma 1-bis, sono nulle
per espressa previsione del medesimo articolo. La sanzione della
nullita', in luogo di quella dell'annullabilita', comporta che le
clausole di bandi e lettere di invito, laddove prevedano cause di
esclusione non consentite, siano automaticamente inefficaci e vadano
disapplicate dal seggio di gara, senza necessita' di annullamento
giurisdizionale.
A sua volta, l'art. 64, comma 4-bis, stabilisce che la
"tipizzazione" delle cause di esclusione deve essere effettuata ex
ante dall'Autorita' nei "bandi-tipo" che, quindi, elencano le cause
di esclusione che possono essere legittimamente inserite nella
documentazione di gara. Le stazioni appaltanti, nella delibera a
contrarre, sono tenute a motivare espressamente in ordine alle
eventuali deroghe rispetto a quanto ivi previsto, intendendosi per
tali la previsione di ulteriori ipotesi di esclusione.
Al riguardo, si precisa, inoltre, che dette deroghe, ancorche'
motivate, non possono consistere nell'introduzione di clausole
contrastanti con il disposto del citato art. 46, comma 1-bis, atteso
che le stesse, in tal caso, sarebbero affette da nullita'.
Dunque, rispetto alle ipotesi tipizzate nel presente bando-tipo,
le stazioni appaltanti possono prevedere ulteriori cause di
esclusione, previa adeguata e specifica motivazione, solo con
riferimento a disposizioni di leggi vigenti ovvero alle altre regole
tassative previste dall'art. 46, comma 1-bis, del Codice.
Alla luce delle considerazioni che precedono, il presente
bando-tipo specifica le cause di esclusione legittime secondo i
criteri stabiliti dall'art. 46, comma 1-bis, piu' volte citato: esso
costituisce, quindi, una cornice di riferimento per orientare il
comportamento delle stazioni appaltanti nella corretta applicazione
dell'art. 46, comma 1-bis, sia in fase di predisposizione della
documentazione di gara che nella successiva fase di valutazione del
comportamento dei concorrenti, secondo quanto gia' osservato.
Le indicazioni contenute nel presente bando-tipo sono prodromiche
rispetto all'elaborazione dei modelli specifici distinti per lavori,
servizi e forniture, giacche' mirano ad enucleare un minimo comune
denominatore valevole in via trasversale.
Occorre precisare che quanto riportato nel presente documento
circa la verifica del possesso dei requisiti verra' successivamente
aggiornato in relazione all'entrata in funzione della Banca dati
nazionale dei contratti pubblici (BDNCP), istituita presso
l'Autorita' dall'art. 62-bis del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82. Si
rammenta, in proposito che, ex art. 6-bis, comma 1, del Codice, a
partire dal 1° gennaio 2013, la documentazione comprovante il
possesso dei requisiti per la partecipazione alle procedure di gara
sara' acquisita nella BDNCP. L'Autorita' stabilira', con propria
deliberazione, i dati concernenti la partecipazione alle gare e la
valutazione delle offerte in relazione ai quali e' obbligatoria
l'inclusione della documentazione nella BDNCP, nonche' i termini e le
regole tecniche per l'acquisizione, l'aggiornamento e la
consultazione dei predetti dati.
Il presente documento e' suddiviso, per comodita' di lettura,
secondo le indicazioni contenute nell'art. 46, comma 1-bis, ed in
particolare:
1. Parte I, "Adempimenti previsti dal Codice, dal Regolamento o
da altre disposizioni di legge vigenti";
2. Parte II, "Carenza di elementi essenziali ed incertezza
assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta";
3. Parte III, "Irregolarita' concernenti gli adempimenti
formali di partecipazione alla gara" (non integrita' del plico
contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre
irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far
ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il
principio di segretezza delle offerte).
Detta suddivisione non e', tuttavia, da intendersi in maniera
rigida, poiche' sussistono ipotesi di esclusione riconducibili
contemporaneamente a piu' di uno dei criteri indicati dalla norma.
PARTE I
Adempimenti previsti da disposizioni di legge vigenti
1. Indicazioni generali.
Tutti i comportamenti prescritti/vietati dal Codice o dal
Regolamento (ovvero da altre norme rilevanti) devono essere
considerati imposti a pena di esclusione sia qualora venga comminata
espressamente la sanzione di esclusione sia qualora, pur mancando
tale previsione esplicita, la norma di riferimento sancisca un
obbligo ovvero un divieto o, piu' in generale, prescriva un
adempimento necessario ad assicurare il corretto svolgimento del
confronto concorrenziale (in tal senso, cfr. da ultimo, Cons. St.,
ad. plen., n. 21 del 7 giugno 2012, secondo cui e' evidente che
l'esclusione dalle gare puo' intervenire «oltre che nei casi in cui
disposizioni del codice o del regolamento la prevedano espressamente,
anche nei casi in cui dette disposizioni impongano adempimenti
doverosi ai concorrenti o candidati, o dettino norme di divieto, pur
senza prevedere una espressa sanzione di esclusione»; in senso
conforme, gia' Cons. St., n. 1471 del 16 marzo 2012).
La dizione utilizzata dall'art. 46 («mancato adempimento alle
prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da
altre disposizioni di legge vigenti») deve, quindi, essere
considerata come autonoma ed alternativa rispetto a quanto previsto
nella seconda parte del medesimo articolo («nonche' nei casi di
incertezza assoluta (...)»). Si tratta, cioe', di una disposizione
generale, posta a chiusura del sistema, la quale comprende in se'
tutte le ipotesi in cui sia riscontrabile una violazione del Codice o
del Regolamento (o di altre leggi aventi contenuto prescrittivo),
senza la necessita' che la prescrizione violata si esprima
esplicitamente in termini di un dover essere o di un obbligo e senza
che sia espressamente comminata l'esclusione.
Correlativamente, devono ritenersi affette da nullita' le
prescrizioni che, nella lex specialis, impongano un dato adempimento
ai partecipanti, a pena di esclusione, senza una specifica copertura
nella normativa vigente o senza che il comportamento posto in essere
dal concorrente produca le ulteriori conseguenze previste dall'art.
46, comma 1-bis.
Di seguito, sono illustrati gli insiemi omogenei di cause di
esclusione che possono essere legittimamente inserite nei bandi di
gara, avvisi di gara, lettere di invito, a seconda della procedura
adottata. Come si vedra' nel prosieguo, in alcuni casi, l'esclusione
opera anche a prescindere dalla previsione espressa nel bando di gara
(come nel caso di mancato adempimento alle prescrizioni dell'articolo
38) e dalla procedura adottata (aperta, ristretta, negoziata con e
senza bando, dialogo competitivo, cottimo fiduciario, ecc.), poiche'
vengono in rilievo norme di legge di natura imperativa a cui non e'
ammessa alcuna deroga (Cons. St. n. 467/2012). Negli altri casi, e'
onere della stazione appaltante rendere edotti i partecipanti, in
modo chiaro e scevro da qualsiasi ambiguita', circa il fatto che un
dato adempimento e' imposto a pena di esclusione.
2. Requisiti di partecipazione.
2.1 Requisiti di ordine generale.
Costituisce causa di esclusione la mancanza di uno dei requisiti
soggettivi di cui all'art. 38 del Codice, a prescindere dalle
indicazioni riportate nel bando di gara (cfr., ex multis, Cons. St.,
sez. III, n. 2557 del 4 maggio 2012).
Le cause di esclusione di cui all'art. 38 concernono tutti i
contratti pubblici (art. 3, comma 3, del Codice), qualunque ne sia la
tipologia e l'oggetto ed indipendentemente dal valore del contratto e
dalla procedura di scelta del contraente adottata (si vedano, al
riguardo, le determinazioni dell'Autorita' n. 1 del 12 gennaio 2010 e
n. 1 del 16 maggio 2012). Sono parimenti esclusi i concorrenti per i
quali sussistano ulteriori impedimenti ex lege alla partecipazione
alla gara o, in ogni caso, alla sottoscrizione di contratti con
soggetti pubblici, ad esempio nel caso in cui sia stata comminata la
sanzione dell'incapacita' di contrarre con la pubblica
amministrazione (1) .
A norma del comma 2 dell'art. 38, il candidato o il concorrente
attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva
in conformita' alle previsioni del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.
La dichiarazione deve essere completa (cfr., sul punto, parte III,
paragrafo 3, "Modalita' di presentazione delle dichiarazioni
sostitutive"); con particolare riferimento all'art. 38, comma 1,
lett. c), la dichiarazione deve contenere tutte le sentenze di
condanna subite, a prescindere dalla entita' del reato e/o dalla sua
connessione con il requisito della moralita' professionale, la cui
valutazione compete alla stazione appaltante.
Ai sensi dell'articolo 38, comma 2, secondo periodo, il
concorrente non e' tenuto ad indicare le condanne per reati
depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna ne' le
condanne revocate ne' quelle per le quali e' intervenuta la
riabilitazione. Stante il chiaro disposto normativo, deve quindi
ritenersi che, oltre all'ipotesi di falsita', l'omissione o
l'incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi dell'art. 38
da parte di tutti i soggetti ivi previsti costituiscono, di per se',
motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica anche in
assenza di una espressa previsione del bando di gara (ex multis,
parere AVCP 16 maggio 2012, n. 74 e Cons. St., sez. III, 3 marzo
2011, n. 1371). Le dichiarazioni sul possesso dei prescritti
requisiti, pertanto, non possono essere prodotte ex post, qualora
mancanti (cfr., da ultimo, Cons. St., n. 1471 del 16 marzo 2012).
Tuttavia, secondo la piu' recente giurisprudenza, nell'ipotesi in cui
la stazione appaltante abbia predisposto moduli per l'attestazione
dei requisiti di partecipazione, eventuali omissioni o errori non
potrebbero riverberarsi a danno dei concorrenti che hanno fatto
affidamento sulla correttezza ed esaustivita' del modello predisposto
dall'amministrazione (Cons. St., sez. V, sentenza 22 maggio 2012, n.
2973): in tali ipotesi, all'esito di una attenta analisi del caso
concreto, si puo' valutare l'ammissibilita' di una eventuale
regolarizzazione. Si precisa che, per quanto riguarda i soggetti
cessati dalle cariche nell'anno antecedente la pubblicazione del
bando, ove essi siano irreperibili o non disponibili, il legale
rappresentante puo' presentare una dichiarazione, resa ai sensi
dell'art. 47 del d.P.R. n. 445/2000, in cui affermi, "per quanto a
propria conoscenza", il possesso dei requisiti richiesti, corredata
dai dati anagrafici dei soggetti in modo da consentire alle stazioni
appaltanti di effettuare le verifiche necessarie.
In caso di cessione di azienda o di ramo d'azienda,
incorporazione o fusione societaria sussiste in capo alla societa'
cessionaria, incorporante, o risultante dalla fusione, l'onere di
presentare la dichiarazione relativa al requisito di cui all'art. 38,
comma 1, lett. c), del Codice anche con riferimento agli
amministratori ed ai direttori tecnici che hanno operato presso la
societa' cedente, incorporata o le societa' fusesi nell'ultimo anno
ovvero che sono cessati dalla relativa carica in detto periodo; resta
ferma la possibilita' di dimostrare la c.d. dissociazione (cfr. Cons.
St., ad. plen., n. 10 e n. 21 del 2012).
2.2 Requisiti speciali di partecipazione.
I requisiti speciali - e, cioe', le caratteristiche di
professionalita' necessarie per contrarre con la pubblica
amministrazione in relazione ad un determinato affidamento -
costituiscono presupposti di natura sostanziale per la partecipazione
alla gara, ai sensi dell'art. 2 del Codice.
Di conseguenza, la carenza dei requisiti speciali di
partecipazione indicati nel bando di gara si traduce necessariamente
nell'esclusione dalla gara.
Le stazioni appaltanti, anche nel mutato quadro normativo, fatto
salvo quanto piu' oltre precisato in relazione agli appalti di lavori
pubblici, individuano quali requisiti speciali di partecipazione
devono possedere i candidati o i concorrenti, tenendo conto della
natura del contratto ed in modo proporzionato al valore dello stesso;
in ogni caso, detti requisiti non devono essere manifestamente
irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici ovvero lesivi
della concorrenza.
Si rammenta, inoltre, che, secondo consolidati principi
comunitari e giurisprudenziali, in linea generale, i requisiti di
partecipazione devono rimanere distinti dai criteri di
aggiudicazione, pena la violazione del principio di parita' di
trattamento, fatto salvo quanto specificato nel paragrafo 4.4 della
determinazione dell'Autorita' n. 7 del 24 novembre 2011, "Linee guida
per l'applicazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa
nell'ambito dei contratti di servizi e forniture".
I requisiti speciali devono essere posseduti al momento della
presentazione dell'offerta o della domanda di partecipazione e della
stipula del contratto: il mancato possesso o la perdita dei requisiti
costituisce, pertanto, causa di esclusione dalla gara. Il candidato o
il concorrente attesta il possesso dei requisiti speciali mediante
dichiarazione sostitutiva in conformita' alle previsioni del d.P.R.
n. 445/2000, fatte salve le prescrizioni che impongono la produzione,
in fase di partecipazione, di documentazione non autocertificabile
(ad esempio, le referenze bancarie o l'ipotesi di cui all'art. 48,
comma 1-bis).
Si precisa che, in caso di contratti misti, ai sensi
dell'articolo 15 del Codice, l'operatore economico che concorre alla
procedura di affidamento deve possedere i requisiti di qualificazione
e capacita' prescritti dal Codice per ciascuna prestazione di lavori,
servizi e forniture prevista dal contratto.
2.2.1 Servizi e forniture.
Per quanto riguarda i requisiti di capacita' economica e
finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi, ai sensi
dell'articolo 41 del Codice, le amministrazioni precisano nel bando
di gara i requisiti ed i valori minimi degli stessi che devono essere
posseduti dai concorrenti; in ragione della novella introdotta
dall'art. 1, comma 2-bis, lett. b) del d.l. 6 luglio 2012, n. 95 (nel
testo integrato dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 135)
sono illegittimi i criteri che fissano, senza congrua motivazione,
limiti di accesso connessi al fatturato aziendale. Di conseguenza, la
clausola del bando che introduce il fatturato aziendale/globale come
requisito di partecipazione deve essere motivata in relazione, ad
esempio, alla entita', alla complessita' oppure alla specificita'
dell'appalto, rispettando il principio di proporzionalita'.
Il possesso dei requisiti di capacita' economica e finanziaria e'
dimostrato mediante la presentazione di dichiarazione sostitutiva, ad
eccezione delle referenze bancarie che, per espressa previsione del
citato art. 41 del Codice, devono essere prodotte gia' in sede di
offerta e non sono autocertificabili.
In ogni caso, se il concorrente non e' in grado, per giustificati
motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l'inizio
dell'attivita' da meno di tre anni, di presentare i requisiti
richiesti , puo' provare la propria capacita' economica e finanziaria
mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione
appaltante. Le stazioni appaltanti devono indicare in modo chiaro nei
documenti di gara il periodo di riferimento in relazione al quale
comprovare i requisiti di capacita' finanziaria, avuto riguardo alla
data di scadenza della presentazione dell'offerta/domanda di
partecipazione.
Quanto alle modalita' per attestare il possesso dei requisiti
tecnici e professionali da parte dei fornitori e dei prestatori di
servizi, a seconda della natura, della quantita' o dell'importanza e
dell'uso delle forniture o dei servizi, la stazione appaltante, ai
sensi dell'art. 42 del Codice, precisa nel bando di gara o nella
lettera d'invito quali requisiti devono essere dimostrati, nonche' i
valori minimi degli stessi ed i relativi periodi di riferimento.
L'elenco contenuto nella norma in esame, a differenza di quello
contenuto nell'art. 41, deve essere considerato tassativo, pena non
solo la violazione del principio di parita' di trattamento, ma anche
il netto contrasto con le esigenze di integrazione comunitaria (cfr.
CGE, 17 novembre 1993, causa C-71/92; in senso conforme, parere AVCP
n. 177 del 20 ottobre 2010).
2.2.2 Lavori pubblici.
Nel settore dei lavori pubblici, per i contratti di importo
superiore a 150.000 euro ed inferiore a 20.658.000 euro (art. 40, del
Codice ed art. 60 del Regolamento), non e' ammissibile richiedere
requisiti ulteriori rispetto al possesso della attestazione SOA per
categorie e classifiche adeguate ai lavori da affidare. Costituisce,
pertanto, causa di esclusione il mancato possesso della attestazione
- rilasciata da societa' di attestazione regolarmente autorizzata di
cui alla parte II, titolo III del Regolamento - , in corso di
validita' e che documenti la qualificazione in categoria e classifica
adeguata ai lavori da assumere. Dal momento che la durata pari a
cinque anni delle attestazioni SOA e' subordinata alla richiesta di
verifica triennale ed al suo positivo esito, l'impresa che abbia
richiesto in termini tale verifica puo' partecipare alle gare indette
dopo il triennio anche se la verifica sia compiuta successivamente,
fermo restando che l'efficacia dell'aggiudicazione e' subordinata, ai
sensi dell'art. 11, comma 8, del Codice, all'esito positivo della
verifica stessa; di converso, l'impresa che abbia presentato la
richiesta fuori termine puo' partecipare alle gare solo dopo la data
di positiva effettuazione della verifica (cfr. Cons. St., ad. plen.
n. 27/2012).
Per i contratti di lavori di importo pari o inferiore a 150.000
euro, si applicano le disposizioni di cui all'art. 90 del
Regolamento, fermo restando che, qualora il concorrente sia comunque
in possesso della attestazione SOA per categoria analoga ai lavori
indicati nel bando di gara, la stessa e' sufficiente a comprovare il
possesso dei requisiti. Quindi, per gli appalti di lavori pubblici di
importo pari o inferiore a 150.000 euro, la stazione appaltante deve
prevedere nel bando di gara i requisiti di ordine
tecnico-organizzativo indicati dall'art. 90, commi 1 e 3 del
Regolamento. I requisiti sono documentati mediante dichiarazione
sostitutiva e verificati dalla stazione appaltante secondo quanto
previsto dagli artt. 38 e 48 del Codice.
Per gli appalti di lavori di importo a base di gara superiore ad
euro 20.658.000, ai sensi dell'art. 61, comma 6, del Regolamento,
l'impresa, oltre alla qualificazione conseguita nella classifica
VIII, deve aver realizzato, nel quinquennio antecedente la data di
pubblicazione del bando, una cifra di affari, ottenuta con lavori
svolti mediante attivita' diretta ed indiretta, non inferiore a 2,5
volte l'importo a base di gara; il requisito e' comprovato in
conformita' all'art. 79, commi 3 e 4 del Regolamento ed e' soggetto a
verifica da parte delle stazioni appaltanti.
Quando il contratto, ai sensi dell'art. 53, comma 3, lett. b) e
c) del Codice, ha per oggetto anche la progettazione, il bando indica
i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto
dall'art. 92, comma 6, del Regolamento. I requisiti vanno stabiliti
in relazione all'ammontare delle spese di progettazione ed in
particolare:
a) qualora l'importo delle spese di progettazione sia pari o
superiore a 100.000 euro, rilevano i requisiti indicati all'art. 263
del Regolamento;
b) qualora l'importo delle spese di progettazione sia inferiore
a 100.000 euro, rilevano i requisiti indicati all'art. 267 del
Regolamento.
Nel caso in cui l'impresa abbia l'attestazione per prestazioni di
sola esecuzione, i suddetti requisiti devono essere posseduti
attraverso un progettista associato o indicato in sede di offerta in
grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all'art. 90, comma
1, lett. d), e), f), f-bis), g) e h), del Codice.
Le imprese attestate per prestazioni di progettazione e
costruzione possono, invece, dimostrare i requisiti sopra specificati
alternativamente: a) documentando che i suddetti requisiti sono
posseduti dai progettisti appartenenti al proprio staff di
progettazione; b) attraverso l'associazione o l'indicazione in sede
di offerta di un progettista scelto tra i soggetti di cui all'art.
90, comma 1, lettere d), e), f), f-bis), g) e h), del Codice in
possesso dei requisiti in questione.
3. Norme a garanzia della qualita' e norme di gestione ambientale.
Ai sensi degli artt. 43 e 44 del Codice, le amministrazioni
possono richiedere: (i) la presentazione di certificati rilasciati da
organismi indipendenti per attestare l'ottemperanza dell'operatore
economico a determinate norme in materia di garanzia della qualita'
(per quanto concerne il settore dei lavori pubblici, dette
certificazioni sono contenute dalla attestazione SOA per le
classifiche dalla III in poi); (ii) unicamente nei casi appropriati,
l'indicazione delle misure di gestione ambientale che l'operatore
economico potra' applicare durante l'esecuzione del contratto e, a
tale scopo, la presentazione di certificati rilasciati da organismi
indipendenti per attestare il rispetto da parte dell'operatore
economico di determinate norme di gestione ambientale.
Vale, altresi', quanto disposto dall'art. 281 del Regolamento
circa i criteri di applicabilita' delle misure di gestione ambientale
negli appalti di servizi e forniture.
4. Ricorso all'avvalimento.
L'avvalimento consiste nella possibilita', riconosciuta a
qualunque operatore economico, singolo o in raggruppamento, di
soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti speciali
necessari per partecipare ad una procedura di gara facendo
affidamento sulle capacita' di altri soggetti, indipendentemente dai
legami sussistenti con questi ultimi.
Il comma 2 dell'art. 49 del Codice detta una disciplina specifica
per la documentazione che l'impresa ausiliata deve presentare al fine
di partecipare alla procedura di gara. A riguardo, stante il tenore
della norma citata, deve ritenersi che tale documentazione, ivi
compreso il contratto di avvalimento, debba essere allegata dal
concorrente a pena di esclusione. Ad integrazione di quanto qui
osservato, per le ulteriori ipotesi di esclusione derivanti dalla
violazione delle norme in tema di avvalimento, si rinvia alla
determinazione dell'Autorita' n. 2 del primo agosto 2012
("L'avvalimento nelle procedure di gara").
5. Verifiche sul possesso dei requisiti speciali.
Per espressa previsione normativa, costituisce causa di
esclusione la mancata o tardiva comprova dei requisiti in sede di
verifica ai sensi dell'art. 48, comma 1, del Codice. Per quanto
concerne l'aggiudicatario ed il secondo in graduatoria trova
applicazione quanto disposto dal secondo comma del medesimo articolo.
Nei casi in cui le stazioni appaltanti si avvalgono della
facolta' di limitare il numero di candidati da invitare, ai sensi
dell'art. 62, comma 1, del Codice, i candidati presentano, gia' in
fase di offerta, la documentazione a comprova dei requisiti di
capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa indicati nel
bando o nella lettera di invito, in originale o copia conforme ai
sensi del d.P.R. n. 445/2000 (cfr. art. 48, comma 1-bis, del Codice).
E' da rilevare che l'art. 46 e l'art. 48 rispondono a presupposti
e finalita' differenti, giacche' il primo tende a delimitare le
ipotesi di esclusione delle imprese dalle gare, mentre il secondo, al
fine di tutelare la correttezza e speditezza del procedimento di
gara, e' volto a preservare la specifica gara dalla partecipazione di
imprese non adeguate.
Le stazioni appaltanti individuano nel bando o nella lettera di
invito i mezzi di prova richiesti per dimostrare la veridicita' di
quanto dichiarato. Valgono, in proposito, le indicazioni fornite
dall'Autorita' mediante la determinazione n. 5 del 21 maggio 2009
("Linee guida per l'applicazione dell'art. 48 del d.lgs. n.
163/2006").
L'art. 48, comma 1, esplica i propri effetti nei confronti di
tutti i partecipanti, ivi incluse le micro, piccole e medie imprese
(MPMI) (2) . Deve ritenersi, infatti, che il comma 4 dell'art. 13
della l. 11 novembre 2011, n. 180 (cd. Statuto delle imprese) -
secondo cui «la pubblica amministrazione e le autorita' competenti,
nel caso di micro, piccole e medie imprese, chiedono solo all'impresa
aggiudicataria la documentazione probatoria dei requisiti di
idoneita' previsti dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile
2006, n. 163. Nel caso in cui l'impresa non sia in grado di
comprovare il possesso dei requisiti si applicano le sanzioni
previste dalla legge 28 novembre 2005, n. 246, nonche' la sospensione
dalla partecipazione alle procedure di affidamento per un periodo di
un anno» - non abbia inteso modificare l'ambito soggettivo di
operativita' della verifica a campione, ne' sottrarre a tale verifica
le MPMI. La norma, nel fare riferimento alla "impresa
aggiudicataria", non puo' che riguardare i controlli esercitati ai
sensi del comma 2 dell'art. 48 e, cioe', quelli che regolarmente la
stazione appaltante effettua nei confronti del primo e del secondo
graduato. Essa non attiene, invece, ai controlli a campione svolti ai
sensi del precedente comma 1, perche' gli stessi vengono posti in
essere in una fase antecedente all'apertura delle offerte presentate
e, quindi, all'individuazione dell'aggiudicatario.
In sintesi, la deroga di cui all'art. 13, comma 4, incide
soltanto sull'operativita' del comma 2 dell'art. 48 con l'effetto di
esentare il secondo classificato, qualora non sorteggiato in sede di
verifica a campione ed appartenente alla categoria delle MPMI, dal
produrre la documentazione probatoria (adempimento che dovrebbe
effettuare soltanto in caso di effettiva aggiudicazione a seguito di
mancata comprova dei requisiti da parte del primo aggiudicatario).
In relazione, poi, all'art. 15 della l. 12 novembre 2011, n. 183
(legge di stabilita' 2012), che ha introdotto significative modifiche
al d.P.R. n. 445/2000 intese a rafforzare il principio della
inutilizzabilita' dei certificati nei rapporti con la pubblica
amministrazione, nonche' l'obbligo, per quest'ultima, di acquisire
d'ufficio le informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di
cui agli artt. 46 e 47 del d.P.R. n. 445/2000, si precisa quanto
segue.
L'art. 48 del Codice prevede che la richiesta della
documentazione probatoria sia rivolta direttamente all'interessato
anziche' acquisita d'ufficio dall'amministrazione o dall'ente
pubblico certificante. Secondo l'orientamento sino ad oggi espresso
dall'Autorita', fatto proprio dalla giurisprudenza, si tratta di una
norma speciale che comporta, rispetto alla disciplina generale del
d.P.R. n. 445/2000, oneri aggiuntivi a carico dei concorrenti
giustificati in virtu' del particolare rapporto di tipo negoziale cui
la presentazione della documentazione e' preordinata e dall'esigenza
di assicurare la serieta' dell'offerta, unitamente alla celerita'
della conclusione del procedimento di verifica (cfr. Cons. St., sez.
III, ordinanza n. 2226/2012). Quindi, anche alla luce delle modifiche
apportate dal citato art. 15 della l. n.183/2011, rimangono in vigore
le modalita' di comprova del possesso dei requisiti previste
dall'art. 48.
Detta interpretazione e, piu' in generale, le indicazioni fornite
a proposito delle modalita' di verifica dei requisiti, dovranno
essere coordinate in relazione all'entrata in vigore della BDNCP ex
art. 6-bis, comma 1, del Codice, dal 1° gennaio 2013.
Si rammenta, al riguardo, che l'Autorita' procedera', ai sensi
del comma 2 del citato art. 6-bis, a stabilire con propria
deliberazione i dati concernenti la partecipazione alle gare in
relazione ai quali e' obbligatoria l'inclusione della documentazione
nella BDNCP, nonche' i termini e le regole tecniche per
l'acquisizione, l'aggiornamento e la consultazione dei predetti dati.
In base al successivo comma 3, le stazioni appaltanti e gli enti
aggiudicatori saranno tenuti a verificare il possesso dei requisiti
di partecipazione esclusivamente tramite la BDNCP, a meno che non
siano diversi da quelli di cui e' prevista l'inclusione nella stessa.
6. Termini per la presentazione delle offerte.
Le offerte devono essere tassativamente presentate entro i
termini prescritti dal bando, come sancito dall'art. 55, commi 5
(«Nelle procedure aperte gli operatori economici presentano le
proprie offerte nel rispetto delle modalita' e dei termini fissati
dal bando di gara») e 6 («Nelle procedure ristrette gli operatori
economici presentano la richiesta di invito nel rispetto delle
modalita' e dei termini fissati dal bando di gara e, successivamente,
le proprie offerte nel rispetto delle modalita' e dei termini fissati
nella lettera invito»).
Quanto precede vale per tutte le tipologie di procedure, dal
momento che il termine e' posto a tutela del fondamentale principio,
anche di derivazione comunitaria, della parita' di trattamento.
Costituisce, pertanto, causa di esclusione il mancato rispetto del
termine di presentazione dell'offerta o della domanda di
partecipazione.
7. Rispetto del divieto di partecipazione plurima/contestuale
A fini di tutela della concorrenza e per preservare la
regolarita' e l'efficacia del confronto competitivo, diverse
disposizioni del Codice vietano la partecipazione, alla medesima
gara, di soggetti tra loro non indipendenti, salvo quanto previsto
dall'art. 38, comma 1, lettera m-quater).
Rientrano in questa casistica, a titolo esemplificativo, le
disposizioni di seguito succintamente elencate:
partecipazione contemporanea alla medesima gara di consorzi
stabili e dei consorziati per i quali il consorzio ha dichiarato di
concorrere in violazione dell'art. 36, comma 5;
partecipazione a piu' di un consorzio stabile in violazione
dell'art. 36, comma 5 (nei lavori pubblici tale condizione e'
dimostrata attraverso l'attestazione SOA ai sensi dell'art. 94 del
Regolamento);
partecipazione contemporanea alla medesima gara di consorzi fra
societa' cooperative di produzione e lavoro e/o consorzi tra imprese
artigiane e dei consorziati per i quali il consorzio ha dichiarato di
concorrere, ai sensi dell'art. 37, comma 7;
violazione del divieto dell'art. 37, comma 7, di partecipare
alla gara in piu' di un raggruppamento temporaneo o consorzio
ordinario di concorrenti ovvero di partecipare alla gara anche in
forma individuale qualora l'operatore economico abbia partecipato
alla gara medesima in raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario
di concorrenti;
violazione del divieto di cui all'art. 253 del Regolamento -
relativo alle gare per l'affidamento dei servizi di ingegneria ed
architettura - di partecipare alla medesima gara in piu' di un
raggruppamento temporaneo ovvero di partecipare singolarmente e quale
componente di un raggruppamento temporaneo o di un consorzio stabile;
violazione del divieto di cui all'art. 253 del Regolamento di
partecipazione congiunta alla medesima gara per l'affidamento dei
servizi di ingegneria ed architettura di liberi professionisti,
qualora partecipi alla stessa gara, sotto qualsiasi forma, una
societa' di professionisti o una societa' di ingegneria delle quali
essi sono amministratori, soci, dipendenti, consulenti o
collaboratori.
7.1 Indicazioni specifiche per la partecipazione dei raggruppamenti
temporanei, dei consorzi ordinari e dei consorzi stabili.
Fatto salvo quanto gia' osservato in via generale sul necessario
possesso dei requisiti di partecipazione, per i raggruppamenti
temporanei ed i consorzi ordinari valgono, altresi', le seguenti
cause di esclusione:
1) nel caso di lavori, mancato possesso dei requisiti secondo
le percentuali minime indicate dal Codice e dal Regolamento (art. 92
del Regolamento) in relazione alla tipologia di raggruppamento
orizzontale, verticale o misto.
2) nel caso di forniture e servizi, mancato possesso dei
requisiti secondo la tipologia e la misura indicate nel bando di gara
ai sensi dell'art. 275 del Regolamento;
3) nel caso di forniture o servizi, mancata indicazione
nell'offerta delle parti del servizio o della fornitura che saranno
eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati (cfr.
Cons, St., ad. plen., n. 22 del 2012);
4) in caso di RTI costituendo:
- mancata sottoscrizione dell'offerta da parte di tutti gli
operatori economici;
- mancato impegno alla costituzione del raggruppamento - in
caso di aggiudicazione della gara - mediante conferimento di mandato
collettivo speciale con rappresentanza ad uno degli operatori stessi,
gia' indicato in sede di offerta e qualificato come mandatario;
5) nel caso di raggruppamento costituito, violazione delle
prescrizioni relative al conferimento del mandato (art. 37, commi 14
e 15);
6) violazione del divieto di associazione in partecipazione;
7) nel caso di lavori pubblici violazione delle norme in tema
di indicazione e ripartizione di quote tra le imprese raggruppate
secondo quanto meglio specificato nel prosieguo (art. 37, comma 13).
Per esplicita previsione del comma 10 dell'art. 37,
l'inosservanza dei divieti di cui al comma 9 comporta «l'annullamento
dell'aggiudicazione o la nullita' del contratto, nonche' l'esclusione
dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di
concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento
relative al medesimo appalto».
Inoltre, nel caso di lavori pubblici, l'art. 92, comma 2, del
Regolamento, per i raggruppamenti di tipo "orizzontale", prevede,
all'ultimo periodo, che «nell'ambito dei propri requisiti posseduti,
la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in
misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con
riferimento alla specifica gara»; la disposizione conferma
l'orientamento piu' volte espresso dall'Autorita' in relazione alla
previgente normativa, secondo cui l'espressione «l'impresa mandataria
in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria» si
riferisce ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo
specifico appalto, in relazione alla classifica posseduta risultante
dall'attestazione SOA e concretamente "spesa" ai fini dell'esecuzione
dei lavori e non in assoluto. Si precisa, al riguardo, che la
mandataria deve spendere i requisiti nella percentuale maggioritaria
in quella specifica gara e per ognuna delle categorie presenti nella
gara (cfr., da ultimo, parere AVCP n.76 del 16 maggio 2012).
Con riguardo ai servizi ed alle forniture, l'art. 275, comma 2,
del Regolamento prevede che, per i soggetti di cui all'art. 34, comma
1, lett. d), e), f), e f-bis), del Codice (RTI, consorzi di
concorrenti, GEIE, operatori economici stabiliti in altri Stati
membri), il bando individua i requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi necessari per partecipare alla procedura di
affidamento, nonche' le eventuali misure in cui gli stessi devono
essere posseduti dai singoli concorrenti. Inoltre, viene precisato
che la mandataria, in ogni caso, deve possedere i requisiti ed
eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. Tale inciso e' da
intendersi nel senso che la mandataria deve spendere i requisiti in
misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti, con
riferimento alla specifica gara.
Sempre per il settore dei servizi e delle forniture, l'art. 277
del Regolamento dispone, per i consorzi stabili, che la sussistenza
in capo agli stessi dei requisiti richiesti nel bando di gara sia
valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei
predetti requisiti in capo ai singoli consorziati; per la
partecipazione del consorzio alle gare, i requisiti
economico-finanziari e tecnico-organizzativi, posseduti dai singoli
consorziati - relativi alla disponibilita' delle attrezzature e dei
mezzi d'opera, nonche' all'organico medio annuo - sono sommati; i
restanti requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi sono
sommati con riferimento ai soli consorziati esecutori.
Per i servizi di ingegneria ed architettura, l'art. 261, comma 7,
stabilisce che, in caso di raggruppamenti temporanei, i requisiti
finanziari e tecnici di cui all'art. 263, comma 1, lettere a), b) e
d), del Regolamento devono essere posseduti cumulativamente dal
raggruppamento. Ai fini del computo complessivo dei requisiti del
raggruppamento, il bando di gara, la lettera di invito o l'avviso di
gara possono prevedere, con opportuna motivazione, che la mandataria
debba possedere una percentuale minima degli stessi requisiti, la
quale, comunque, non puo' essere fissata in misura superiore al
sessanta per cento; la restante percentuale deve essere posseduta
cumulativamente dal o dai mandanti, senza che sussista la
possibilita' di richiedere agli stessi percentuali minime di possesso
dei requisiti. La mandataria, in ogni caso, deve possedere i
requisiti in misura maggioritaria percentuale superiore rispetto a
ciascuna dei mandanti. La mandataria, poi, ove sia in possesso di
requisiti superiori alla percentuale prevista dal bando di gara,
dalla lettera di invito o dall'avviso di gara, partecipa alla gara
per una percentuale di requisiti pari al limite massimo stabilito. Si
precisa che il suddetto limite del sessanta per cento, valevole per
la mandataria, costituisce il limite massimo che la stazione
appaltante puo' fissare nel bando e non gia' il limite minimo, come
avviene per i lavori pubblici. Pertanto, il concorrente che supera il
limite indicato nel bando puo', comunque, partecipare alla gara,
fermo restando che i restanti requisiti devono essere posseduti dalle
mandanti, per le quali, come rilevato, non e' possibile stabilire un
limite minimo; cio' non toglie che, ove le mandanti dichiarino di
partecipare per una certa percentuale o parte del servizio, debbano
poi dimostrare, di conseguenza, di possedere i requisiti di
qualificazione in misura corrispondente (sul punto, si rinvia anche a
quanto osservato nel successivo paragrafo).
La disposizione relativa al possesso dei requisiti in misura
maggioritaria in capo alla mandataria si applica nel caso di
raggruppamento di tipo orizzontale o misto (per la sub associazione
orizzontale). Nel caso di raggruppamento verticale puro, invece, ogni
concorrente deve avere i requisiti per la parte della prestazione che
intende eseguire.
7.1.1 Principio di corrispondenza.
Il profilo della corrispondenza tra le quote di partecipazione
delle singole imprese ad un raggruppamento e le quote di esecuzione
del lavoro/servizio/fornitura (e, quindi, la ripartizione delle
relative capacita' tecniche ed economico-finanziarie) negli appalti
di lavori, servizi o di forniture necessita di alcune precisazioni.
Con riferimento agli appalti di lavori pubblici, l'art. 37 del
Codice, nel disciplinare le modalita' partecipative alle gare per
l'aggiudicazione dei contratti dei raggruppamenti temporanei e
consorzi ordinari di concorrenti, prevede che «nel caso di lavori, i
raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di concorrenti sono
ammessi se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento ovvero gli
imprenditori consorziati abbiano i requisiti indicati nel
regolamento» (comma 3). Stabilisce, ancora, il comma 13 dello stesso
art. 37 che, per i lavori, i concorrenti riuniti in raggruppamento
temporaneo «devono eseguire le prestazioni nella percentuale
corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento».
Da tali disposizioni e da quanto prescritto dal Regolamento (cfr.
art. 92), consolidata giurisprudenza, con riguardo ai lavori
pubblici, ha concluso che deve sussistere una corrispondenza
sostanziale tra quote di qualificazione (intese come quelle quote
percentuali minime che ogni soggetto deve dimostrare di possedere per
accedere alla procedura di gara), quote di partecipazione (intese
quali quote di partecipazione al raggruppamento) e quote di
esecuzione dei lavori.
Tale principio di corrispondenza, che discende direttamente da
norme imperative e prescinde dall'assoggettamento della gara alla
disciplina comunitaria, comporta, quindi, l'obbligo di dichiarare
gia' in sede di offerta le quote di partecipazione al raggruppamento
e le quote di esecuzione dei lavori, al fine di assicurare che la
stazione appaltante possa verificare il possesso dei requisiti di
qualificazione delle singole imprese in corrispondenza alle
prestazioni che ciascuna deve eseguire e, al contempo, evitare
partecipazioni fittizie di imprese effettuate al solo scopo di far
conseguire l'aggiudicazione a soggetti privi delle necessarie
qualificazioni. D'altra parte, l'obbligo di indicare le suddette
quote non si traduce in un onere eccessivamente gravoso, risolvendosi
in una mera dichiarazione. Proprio in virtu' della particolare
valenza ad esso associata, inoltre, il principio di corrispondenza si
impone ai concorrenti senza alcuna necessita' di espressa previsione
del bando di gara: quest'ultimo deve intendersi in ogni caso
conformemente integrato (in tal senso, cfr. Cons. St., sez. VI, 8
febbraio 2008, n. 416).
In sintesi, dal combinato disposto dei commi 3 e 13 dell'art. 37
del Codice consegue che, all'atto della partecipazione, deve essere
formulata l'indicazione delle quote partecipative al raggruppamento,
dalle quali poter desumere la quota parte dei lavori che saranno
eseguiti da ciascun associato, dovendo sussistere una perfetta
corrispondenza tra quota di lavori e quota di effettiva
partecipazione al raggruppamento: l'indicazione delle quote di
partecipazione - e, conseguentemente dei lavori - si rivela, dunque,
un requisito di ammissione alla gara e deve provvedersi a tale
incombente sin dalla presentazione della domanda di
partecipazione/offerta, non essendo sufficiente che cio' avvenga in
una fase successiva (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 21 marzo
2012 n. 1597). Sulla base delle predette indicazioni preventive e
formali, avverra' la verifica della sussistenza della qualificazione.
Si precisa, inoltre, che l'impresa cooptata puo' eseguire i
lavori, ma non assume lo status di concorrente; essa, di conseguenza,
non puo' acquistare alcuna quota di partecipazione all'appalto e,
quindi, non deve (e, in realta', neppure puo') dichiarare la propria
quota di partecipazione al raggruppamento temporaneo.
Per quanto concerne i servizi e le forniture, l'art. 37, comma 4,
del Codice prevede solo che debbano essere specificate nell'offerta
le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai
singoli operatori economici riuniti o consorziati: a seguito delle
modifiche apportate al comma 13 dell'art. 37 dall'art. 1, comma
2-bis, del d.l. 6 luglio 2012, n. 95 (nel testo integrato dalla legge
di conversione 7 agosto 2012, n. 135), infatti, l'obbligo di
corrispondenza in fase di esecuzione vale solo per i lavori pubblici.
L'obbligo di specificazione ai sensi del citato art. 37, comma 4,
del Codice, deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in
termini descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia
evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate sia in
caso di indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto
delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese,
tenendo conto della natura complessa o semplice dei servizi oggetto
della prestazione e della sostanziale idoneita' delle indicazioni ad
assolvere alle finalita' di riscontro della serieta' e affidabilita'
dell'offerta, nonche' a consentire l'individuazione dell'oggetto e
dell'entita' delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole
imprese raggruppate.
Cosi' come per i lavori pubblici, anche per i servizi e
forniture, la violazione del precisato obbligo di specificare le
parti di prestazione da eseguire non costituisce una violazione
meramente formale. L'incidenza, anzi, risulta sostanziale,
considerata la rilevanza che tale specificazione acquista sulla
«serieta', affidabilita', determinatezza e completezza, e dunque,
sugli elementi essenziali dell'offerta, la cui mancanza, pena la
violazione dei principi della par condicio e della trasparenza, non
e' suscettibile di regolarizzazione postuma» (cfr. Cons. St., ad.
plen. n. 26 del 2012).
In caso di procedure ristrette, negoziate o di dialogo
competitivo o, piu' in generale, nelle procedure nelle quali vi e'
una fase di cd. "prequalifica" a seguito della quale la stazione
appaltante sceglie i concorrenti da invitare, e' comunque necessario,
a pena di esclusione, indicare le quote gia' nella domanda di
partecipazione, al fine di consentire alla stazione appaltante la
verifica del possesso dei prescritti requisiti e la conseguente
definizione dell'elenco degli operatori cui inviare le lettere di
invito a presentare offerta. Ai sensi dell'art. 62, comma 5 del
Codice, infatti, le stazioni appaltanti non possono invitare
candidati che non abbiano i requisiti richiesti. Quanto precede non
inficia la possibilita' che intervenga una modificazione del
raggruppamento sino al momento della presentazione dell'offerta (cfr.
T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II, 10 agosto 2012, n. 1444). Difatti,
nella fase precedente la formulazione dell'offerta, il concorrente
non assume alcun impegno particolare in ordine alla partecipazione
alla gara: anche in caso di invito da parte della stazione
appaltante, il concorrente resta libero di accoglierlo o meno (cfr.,
sul punto, T.A.R. Toscana, sez. I, 20 luglio 2011, n. 1254). Tale
modificazione non deve, comunque, riguardare l'impresa capogruppo,
ne' incidere negativamente sul livello dei requisiti di
qualificazione del raggruppamento: e', quindi, ammissibile modificare
le quote di partecipazione all'interno del raggruppamento, purche'
corrispondano alla qualificazione richiesta.
7.1.2 Modifiche soggettive.
L'art. 37, ai commi 18 e 19, indica i casi in cui sono
ammissibili modifiche soggettive della composizione dei
raggruppamenti a seguito del verificarsi di eventi patologici che
colpiscono il mandante o il mandatario. Con specifico riguardo alla
normativa antimafia, si sottolinea quanto disposto dall'art. 95 del
d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 ("Codice delle leggi antimafia e
delle misure di prevenzione, nonche' nuove disposizioni in materia di
documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13
agosto 2010, n. 136") circa il fatto che, se taluna delle situazioni
dalle quali emerge un tentativo di infiltrazione mafiosa (cfr. artt.
84, commi 4 e 91, comma 7 del medesimo Codice delle leggi antimafia)
interessa un'impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un
raggruppamento temporaneo, «le cause di divieto o di sospensione di
cui all'articolo 67 non operano nei confronti delle altre imprese
partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita
anteriormente alla stipulazione del contratto. La sostituzione puo'
essere effettuata entro trenta giorni dalla comunicazione delle
informazioni del prefetto qualora esse pervengano successivamente
alla stipulazione del contratto».
Anche al di fuori delle ipotesi espressamente normate, deve
ritenersi ammissibile il recesso di una o piu' imprese dal
raggruppamento (e non l'aggiunta o la sostituzione), a patto che i
rimanenti soggetti siano comunque in possesso dei requisiti di
qualificazione per le prestazioni oggetto dell'appalto. Tale limitata
facolta' puo' essere esercitata (cfr. Cons. St., ad. plen. n. 8/2012)
a condizione che la modifica della compagine soggettiva, in senso
riduttivo, avvenga per esigenze organizzative proprie del
raggruppamento o del consorzio e non per evitare una sanzione di
esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente
che recede (sul punto, si veda anche Cons. St., sez. VI, 16 febbraio
2010, n. 842). In altri termini, il recesso dell'impresa componente,
nel corso della procedura di gara, non puo' mai valere a sanare ex
post una situazione di preclusione all'ammissione alla procedura in
ragione della esistenza, a suo carico, di cause di esclusione.
7.1.3 Raggruppamenti sovrabbondanti.
Alcune precisazioni sono necessarie anche con riguardo alla
discussa tematica del cd. raggruppamento sovrabbondante. L'Autorita'
Garante della Concorrenza e del Mercato ha sviluppato, nel tempo, un
orientamento consistente nel suggerire alle stazioni appaltanti la
possibilita' di inserire nei bandi di gara clausole di esclusione dei
raggruppamenti costituiti da due o piu' imprese che gia'
singolarmente posseggono i requisiti finanziari e tecnici per
partecipare alla gara.
La costituzione di un raggruppamento che, nel concreto, presenti
connotazioni tali da potersi ritenere "macroscopicamente"
anticoncorrenziale si porrebbe in violazione dell'art. 101 del
Trattato sul Funzionamento dell'Unione europea, che, al pari
dell'art. 2 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, vieta le intese
aventi per oggetto o per effetto quello di falsare e/o restringere la
concorrenza. La possibilita' di escludere tali raggruppamenti
dovrebbe, quindi, fondarsi sulla contemporanea convergenza di
elementi di carattere formale (il possesso dei requisiti) e
sostanziale (le concrete potenzialita' anticoncorrenziali del
raggruppamento), la cui verifica andrebbe operata dalla stazione
appaltante per accertare la sussistenza di una volonta' collusiva
delle imprese partecipanti al raggruppamento. La previsione di una
siffatta clausola di esclusione era espressamente consentita per le
gare indette per l'affidamento dei servizi pubblici locali, ai sensi
dell'art. 4, comma 11, lett. d) del d.l. 13 agosto 2011, n. 138
(convertito dalla l. 15 settembre 2011, n. 148), caducato a seguito
della declaratoria di incostituzionalita' da parte della sentenza
della Corte costituzionale n. 199, depositata il 20 luglio 2012. La
citata norma stabiliva che, al fine di promuovere e proteggere
l'assetto concorrenziale dei mercati interessati, il bando di gara o
la lettera di invito potessero prevedere l'esclusione di «forme di
aggregazione o di collaborazione tra soggetti che possiedono
singolarmente i requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla
gara, qualora, in relazione alla prestazione oggetto del servizio,
l'aggregazione o la collaborazione sia idonea a produrre effetti
restrittivi della concorrenza sulla base di un'oggettiva e motivata
analisi che tenga conto di struttura, dimensione e numero degli
operatori del mercato di riferimento».
Sul punto, e' stato posto in rilievo che la vigente disciplina
degli appalti pubblici non vieta ad imprese gia' selezionate nella
fase di prequalificazione - e, dunque, gia' in possesso dei requisiti
di partecipazione - di associarsi temporaneamente in vista della gara
e che, pertanto, un raggruppamento sovradimensionato non puo'
considerarsi, di per se', vietato. L'art. 37, comma 12, del Codice
prevede, infatti, che, in caso di procedure ristrette o negoziate,
ovvero di dialogo competitivo, l'operatore economico invitato
individualmente o il candidato ammesso individualmente nella
procedura di dialogo competitivo hanno la facolta' di presentare
un'offerta o di trattare per se stessi o quali mandatari di operatori
riuniti.
Come osservato dalla giurisprudenza amministrativa, non e' dunque
il sovradimensionamento del raggruppamento in se' ad essere illecito,
ma «l'inserirsi di tale sovradimensionamento in un contesto di
elementi di fatto che denotano i fini illeciti perseguiti con uno
strumento, quello dell'a.t.i., in se' lecito» (Cons. St. n.
5067/2012).
Si ritiene, quindi, non ammissibile un divieto generale di
partecipazione per i raggruppamenti "sovrabbondanti" (sul punto,
Cons. St., 11 giugno 2012, n. 3402), dovendo la questione essere
valutata in relazione alla eventuale concreta portata
anticoncorrenziale, nella medesima ottica che connota l'art. 38,
comma 1, m-quater.
Alla luce delle considerazioni che precedono, e' ammissibile
l'inserimento di una clausola di esclusione ad hoc qualora cio' sia
proporzionato e giustificato in relazione alle esigenze del caso
specifico, quali la complessita' del servizio e/o l'assetto del
mercato di riferimento, fermo restando che l'esclusione non potra'
mai essere automatica. Deve, infatti, essere assicurata alle imprese
la possibilita' di giustificare, di fronte alla stazione appaltante,
la necessita' di unirsi in raggruppamento temporaneo presentando
idonea documentazione. Tale giustificazione non dovra', tuttavia,
limitarsi ad una mera "autocertificazione", ma dovra' essere basata
su precisi elementi in grado di corroborare la tesi delle imprese
associate quali, ad esempio, il piano di business che evidenzi
l'opportunita' di partecipare in RTI alla luce del
valore/dimensione/tipologia del servizio richiesto o dell'attuale
stato delle imprese coinvolte (coinvolgimento in altri servizi, stato
di difficolta', temporanea impossibilita' di utilizzare i mezzi a
disposizione) (cfr. AGCM AS987 e AS880; si veda inoltre Cons. St.,
sez. VI, 24 settembre 2012, n. 5067).
8. Ricorso al subappalto.
Il ricorso al subappalto deve avvenire nel rispetto delle
condizioni dettate dall'art. 118 del Codice che impone, inter alia,
l'indicazione, da parte del concorrente, dei lavori o delle parti di
opere ovvero dei servizi e delle forniture o parti di servizi e
forniture che intende subappaltare all'atto della presentazione
dell'offerta (comma 2). Tale adempimento costituisce un presupposto
essenziale in vista della successiva autorizzazione al subappalto da
parte della stazione appaltante e non ai fini della partecipazione
alla gara: da cio' consegue che l'erroneita' e/o la mancanza della
dichiarazione non puo' essere, di per se', assunta a fondamento di un
provvedimento di esclusione, ma rappresenta solo un impedimento per
l'aggiudicataria a ricorrere al subappalto, di modo che la stessa
dovra' provvedere direttamente all'esecuzione della prestazione, ove
in possesso dei requisiti prescritti. Diversamente, la violazione
dell'obbligo di indicare in sede di offerta la quota della
prestazione che il candidato intende subappaltare potra' costituire
causa di esclusione qualora questa sia necessaria per documentare il
possesso dei requisiti richiesti ai concorrenti singoli o riuniti al
momento di presentazione dell'offerta, necessari per eseguire in
proprio la prestazione.
Per i lavori pubblici, inoltre, devono rammentarsi i principi di
cui all'art. 92 del Regolamento:
- comma 1, secondo periodo: «I requisiti relativi alle
categorie scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa
essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente»;
- comma 3, ultimo periodo: «I requisiti relativi alle
lavorazioni scorporabili non assunte dalle mandanti sono posseduti
dalla mandataria con riferimento alla categoria prevalente»;
- comma 7, primo periodo: «In riferimento all'articolo 37,
comma 11, del codice, ai fini della partecipazione alla gara, il
concorrente, singolo o riunito in raggruppamento, che non possiede la
qualificazione in ciascuna delle categorie di cui all'articolo 107,
comma 2, per l'intero importo richiesto dal bando di gara o dalla
lettera di invito, deve possedere i requisiti mancanti relativi a
ciascuna delle predette categorie di cui all'articolo 107, comma 2, e
oggetto di subappalto, con riferimento alla categoria prevalente».
Cio' comporta che, qualora il bando di gara preveda, fra le
categorie scorporabili e subappaltabili, categorie a qualificazione
obbligatoria ed il concorrente non sia in possesso delle
corrispondenti qualificazioni oppure, in alternativa, non abbia
indicato nell'offerta l'intenzione di procedere al loro subappalto,
la stazione appaltante deve disporre l'esclusione dalla gara in
quanto, in fase di esecuzione, lo stesso, qualora aggiudicatario, non
potrebbe ne' eseguire direttamente le lavorazioni ne' essere
autorizzato a subappaltarle.
La normativa citata non comporta l'obbligo di indicare i
nominativi dei subappaltatori in sede in offerta (cfr. Cons. St.,
sez. V, 19 giugno 2012, n. 3563), ma solamente l'obbligo di indicare
le quote che il concorrente intende subappaltare, qualora non in
possesso della qualificazione per la categoria scorporabile, fermo
restando che la qualificazione "mancante" deve essere comunque
posseduta in relazione alla categoria prevalente, dal momento che
cio' tutela la stazione appaltante circa la sussistenza della
capacita' economico-finanziaria da parte dell'impresa.
9. Mancato, inesatto o tardivo adempimento alla richiesta di
chiarimenti.
Costituisce causa di esclusione il mancato, inesatto o tardivo
adempimento alla richiesta, formulata ai sensi dell'art. 46, comma 1,
del Codice, di completare o fornire chiarimenti in ordine al
contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.
L'art. 46, comma 1, del Codice non assegna alle amministrazioni
una mera facolta' o un potere eventuale ma codifica piuttosto un
ordinario modus procedendi: in questo senso, esso costituisce
attuazione del criterio del giusto procedimento ex art. 3 della l. 7
agosto 1990, n. 241 e del principio del favor partecipationis.
L'applicazione dell'art. 46, comma 1, del Codice deve, tuttavia,
avvenire nel rispetto della par condicio competitorum.
Il cd. potere-dovere di soccorso istruttorio viene in rilievo
qualora si tratti di completare o chiedere chiarimenti in ordine al
contenuto di documenti che siano stati comunque presentati e non
anche quando si tratti di produrre documenti in toto assenti, benche'
imposti per la partecipazione alla gara. Inoltre, la possibilita' che
i concorrenti regolarizzino, ovvero integrino, la documentazione
allegata alla domanda incontra, tra gli altri, il limite della
immodificabilita' dell'offerta e della perentorieta' del termine per
la sua presentazione (ex multis, T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 8 marzo
2012, n. 199; Corte di Giustizia europea, sentenza n. 599 del 29
marzo 2012). In particolare, la cd. regolarizzazione non puo' in
alcun caso essere riferita agli elementi essenziali della domanda o
dell'offerta e non deve essere consentita nell'ipotesi di
documentazione del tutto assente; diversamente, si realizzerebbe
un'alterazione degli elementi essenziali dell'offerta, che devono
essere sempre presenti ab origine, ed una lesione del carattere
perentorio del termine per la presentazione dell'offerta stessa. In
altre parole, alla stazione appaltante e' precluso sopperire,
mediante il rimedio della regolarizzazione documentale, alla totale
mancanza di un documento (Cons. St., sez. IV, 4 luglio 2012 n. 3925;
sez. V, 6 agosto 2012, n. 4518).
A titolo esemplificativo, fermo restando che le valutazioni circa
la possibilita' di esercitare il potere-dovere di richiedere
integrazioni e chiarimenti devono necessariamente essere operate
dalla stazione appaltante in relazione al caso concreto, appare
ammissibile che, in ipotesi di presentazione di un documento di
identita' non in corso di validita', il concorrente possa presentare
un idoneo documento valido ovvero possa procedere alla
regolarizzazione qualora sorgano dubbi in merito alla conformita'
all'originale di un documento presentato in copia.
10. Disposizioni in materia di presentazione e valutazione delle
offerte.
10.1 Varianti in sede di offerta.
In linea generale, occorre osservare che l'offerta tecnica deve
essere conforme alle prescrizioni in merito contenute nei documenti
di gara.
La possibilita' di presentare varianti in sede di offerta e'
ammessa nei limiti previsti dall'art. 76 del Codice, cosi' come
interpretato dalla giurisprudenza prevalente.
Ai sensi della disposizione citata - che riproduce la disciplina
contenuta nell'art. 24 della direttiva 2004/18/CE e si applica
indifferentemente ai contratti di lavori, servizi e forniture - la
presentazione delle varianti puo' essere effettuata nel solo caso in
cui il criterio di aggiudicazione sia quello dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa (art. 76, comma 1); inoltre, la
stazione appaltante, in sede di redazione della lex specialis, deve
esplicitamente indicare l'ammissibilita' delle varianti (art. 76,
comma 2), nonche' specificare i requisiti minimi che le stesse devono
rispettare e le relative modalita' di presentazione (art. 76, comma
3).
Le stazioni appaltanti possono prendere in considerazione
soltanto le varianti che rispondono ai requisiti stabiliti ex ante
nella lex specialis (art. 76, comma 4) e, nel caso di gare relative a
servizi e forniture, qualora sia stata autorizzata la presentazione
di varianti, queste non possono essere respinte per il solo fatto
che, se accolte, configurerebbero «o un appalto di servizi anziche'
un appalto pubblico di forniture o un appalto di forniture anziche'
un appalto pubblico di servizi » (art. 76, comma 5).
La giurisprudenza amministrativa ha elaborato alcuni criteri
guida per l'applicazione della disciplina illustrata, che appare
opportuno richiamare (cfr. Cons. St., sez. V, 20 febbraio 2009, n.
1019; sez. V, 11 luglio 2008, n. 3481; sez. V, 19 febbraio 2003, n.
923; sez. V, 9 febbraio 2001, n. 578):
a) le varianti possono riguardare le modalita' esecutive
dell'opera o del servizio, purche' non si traducano in una diversa
ideazione dell'oggetto del contratto, che si ponga come del tutto
alternativo rispetto a quello voluto dalla stazione appaltante;
b) risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa
rispetto al progetto base;
c) l'offerente deve dare contezza delle ragioni che
giustificano l'adattamento proposto e le variazioni alle singole
prescrizioni progettuali;
d) l'offerente deve fornire la prova che la variante garantisce
l'efficienza del progetto e le esigenze della stazione appaltante
sottese alla prescrizione variata;
e) la lex specialis deve dettagliare i criteri motivazionali in
base ai quali vanno espresse le valutazioni dei vari aspetti che
caratterizzano le varianti ai fini della determinazione dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa.
Tali criteri guida (in particolare, Cons. St., sez. V, 16 maggio
2008, n. 3481), valgono a superare la questione dell'individuazione
del discrimen tra variante al progetto posto a base di gara e
proposta migliorativa del progetto posto a base di gara: la prima,
sarebbe ammessa solo se prevista dalla lex specialis di gara, mentre
la seconda sarebbe sempre ammessa. In realta', una simile distinzione
non pare avere effetti in concreto, in quanto la lex specialis deve
specificare non solo se la variante e' o non e' ammessa, ma anche
quali sono i limiti entro i quali, se ammessa nel bando di gara, essa
deve essere offerta. Detti limiti, possono essere stabiliti in
positivo o in negativo, nel senso che e' ammissibile sia indicare
quale migliorie sono possibili - perche' d'interesse della stazione
appaltante - sia stabilire quali migliorie non possono essere
proposte - in quanto non di interesse della stazione appaltante
(cfr., sul punto, determinazione n. 5 del 2011 e parere sulla
normativa del 13 marzo 2012 - REG. 25/2011).
10.2 Soglia di sbarramento.
Il Codice, in caso di utilizzo dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa, prevede la possibilita' di fissare una soglia minima di
punteggio (cd. soglia di sbarramento) che i concorrenti devono
vedersi attribuire o acquisire in relazione a taluni criteri di
valutazione, ritenuti particolarmente importanti (art. 83, comma 2).
In tal caso, la stazione appaltante indica, nei documenti di gara,
che gli offerenti, in relazione a tali criteri, devono
obbligatoriamente conseguire un punteggio-soglia minimo prestabilito,
prescrivendo, altresi', che, qualora tale soglia non venga raggiunta,
non si procedera' alla apertura dell'offerta economica, con
conseguente non ammissione alle successive fasi del procedimento.
Si rammenta che, nel caso in cui un dato criterio di valutazione
sia suddiviso in sub-criteri, e' necessario procedere alla cd.
riparametrazione dei punteggi assegnati ad ogni soggetto concorrente
in base a tali sub- criteri con riferimento ai pesi previsti per il
criterio di partenza , al fine di garantire il rispetto dei rapporti
tra i pesi stabiliti nel bando di gara. Per ripristinare il corretto
rapporto prezzo/qualita', occorre allora attribuire alla migliore
offerta tecnica, cioe' a quella a cui e' stato attribuito il valore
piu' alto tramite i sottocriteri, il punteggio massimo indicato dalla
lex specialis e, conseguentemente, mediante proporzione lineare
riparametrare tutte le altre offerte (cfr. parere AVCP n. 109/2012).
Tale operazione e' indispensabile nel caso in cui sia prevista una
soglia di sbarramento per evitare anomale restrizioni alla
concorrenza ed al principio di massima partecipazione. E', in ogni
caso, opportuno specificare espressamente nella documentazione di
gara la previsione di tale operazione, per renderne edotti i
concorrenti.
Si rinvia, in merito, a quanto osservato nella determinazione n.
7 del 24 novembre 2011 ("Linee guida per l'applicazione dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa nell'ambito dei contratti di servizi
e forniture").
10.3 Offerte anomale.
Costituisce causa di esclusione la presentazione di un'offerta
economica che, all'esito del procedimento di verifica di cui agli
artt. 87 ed 88 del Codice, appaia anormalmente bassa, ai sensi
dell'art. 86 del Codice. Anche al di fuori delle ipotesi
espressamente normate ai commi 1 e 2 del citato art. 86, le stazioni
appaltanti possono valutare la congruita' di ogni offerta che, in
base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa (art. 86, comma
3).
La regola posta dall'art. 87, comma 1, del Codice - secondo cui
all'esclusione puo' provvedersi solo all'esito dell'ulteriore
verifica, in contraddittorio con il concorrente - incontra
l'eccezione dell'esclusione automatica che puo' essere prevista nel
bando nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del
prezzo piu' basso, le offerte presentino una percentuale di ribasso
pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ex art. 86 e
siano rispettati i limiti di importo del contratto stabiliti, per i
lavori, dall'art. 122, comma 9 (importo inferiore o pari a 1 milione
di euro) e, per i servizi e le forniture, dall'art. 124, comma 8
(importo inferiore o pari a 100.000 euro). In ogni caso, la facolta'
di esclusione automatica non e' esercitabile quando il numero delle
offerte ammesse sia inferiore a dieci. Occorre precisare che, in via
transitoria (fino al 31 dicembre 2013), l'art. 253, comma 20-bis, del
Codice consente l'esclusione automatica fino alla soglia comunitaria.
11. Mancato versamento del contributo all'Autorita'.
Costituisce causa di esclusione l'omesso versamento del
contributo dovuto all'Autorita' ai sensi dell'art. 1, commi 65 e 67,
della l. 23 dicembre 2005, n. 266 ("Disposizioni per la formazione
del bilancio annuale e pluriennale dello Stato"). Di contro, un
inadempimento meramente formale, consistente nell'aver effettuato il
versamento seguendo modalita' diverse da quelle impartite
dall'Autorita' stessa, non puo' essere sanzionato dalla stazione
appaltante con l'esclusione, senza che si proceda ad un previo
accertamento dell'effettivo assolvimento dell'obbligo in questione
(cfr., pareri AVCP n. 8 dell'8 febbraio 2012; n. 4 del 12 gennaio
2011; n. 8 del 14 gennaio 2010; n. 67 del 25 marzo 2010). Ne deriva
che, se e' corretto riportare nella lex specialis il contenuto delle
istruzioni operative concernenti il versamento del contributo
all'Autorita' e paventare l'esclusione in caso di mancato pagamento,
non lo e' altrettanto prevedere la medesima sanzione nel caso di una
violazione meramente formale delle predette istruzioni.
12. Ulteriori ipotesi specifiche previste da norme.
Costituisce causa di esclusione la violazione delle seguenti
disposizioni del Codice e del Regolamento:
1) Art. 90, comma 8 del Codice, in tema di esclusione dalle
gare per incompatibilita' tra il ruolo di progettista e quello di
appaltatore.
Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono
partecipare agli appalti od alle concessioni di lavori pubblici,
nonche' agli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano
svolto la suddetta attivita' di progettazione; ai medesimi appalti,
concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi non puo'
partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato
all'affidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di
controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto
previsto dall'art. 2359 del codice civile. I divieti si estendono ai
dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi
collaboratori nello svolgimento dell'incarico ed ai loro dipendenti,
nonche' agli affidatari di attivita' di supporto alla progettazione
ed ai loro dipendenti.
2) Art. 56 del Regolamento, in tema di responsabilita' del
soggetto incaricato della verifica della progettazione.
Il soggetto incaricato dell'attivita' di verifica che sia
inadempiente agli obblighi posti a suo carico dalle norme applicabili
e dal contratto di appalto di servizi e' escluso per i successivi tre
anni dalle attivita' di verifica.
3) Art. 111 del Regolamento, in tema di offerta per
l'esecuzione di lavori congiunta all'acquisizione di beni immobili.
L'art. 53, comma 6, del Codice prevede che, in sostituzione
totale o parziale delle somme di denaro costituenti il corrispettivo
del contratto, il bando di gara puo' contemplare il trasferimento
all'affidatario della proprieta' di beni immobili appartenenti
all'amministrazione aggiudicatrice, alle condizioni ivi dettate,
indicati nel programma di cui all'art. 128 per i lavori, o
nell'avviso di preinformazione per i servizi e le forniture, e che
non assolvono piu' a funzioni di interesse pubblico. In detta
ipotesi, le offerte devono specificare (comma 8, art. 53 citato): a)
se l'offerente ha interesse a conseguire la proprieta' dell'immobile
ed il prezzo che, in tal caso, viene offerto per l'immobile, nonche'
il differenziale di prezzo eventualmente necessario, per l'esecuzione
del contratto; b) se l'offerente non ha interesse a conseguire la
proprieta' dell'immobile, il prezzo richiesto per l'esecuzione del
contratto. La scelta fra dette opzioni, ai sensi dell'art. 111 del
Regolamento, e' obbligatoria a pena di esclusione (« (...) le buste
contenenti le offerte specificano, a pena di esclusione, a quale
delle due ipotesi ivi previste l'offerta fa riferimento»). Nel caso
in cui la stazione appaltante, avvalendosi di quanto previsto al
comma 10 dell'art. 53 del Codice, non abbia stanziato mezzi
finanziari diversi dal prezzo per il trasferimento dell'immobile,
quale corrispettivo del contratto, tenuto conto del fatto che la
configurazione attuale dell'istituto non consente piu' la
presentazione di offerte finalizzate al solo acquisto dell'immobile,
occorre precisare che sono escluse le offerte non congiunte e
limitate alla sola esecuzione dei lavori.
4) Art. 119 del Regolamento, in tema di aggiudicazione al
prezzo piu' basso determinato mediante offerta a prezzi unitari.
Se la procedura ristretta e' aggiudicata con il metodo
dell'offerta a prezzi unitari, alla lettera d'invito e' allegata la
lista delle lavorazioni e forniture previste per l'esecuzione
dell'opera o dei lavori composta da sette colonne. Nella lista,
vidimata in ogni suo foglio dal responsabile del procedimento, sono
riportati per ogni lavorazione e fornitura, i dati previsti dal primo
comma dell'art. 119 del Regolamento. Devono osservarsi le indicazioni
dettate, a seconda della procedura di gara, dai successivi commi
circa la conseguente redazione delle offerte. Inoltre, ai sensi del
comma 5, nel caso di appalto di progettazione ed esecuzione, nonche'
nel caso di appalti i cui corrispettivi sono stabiliti esclusivamente
a corpo ovvero a corpo e a misura, prima della formulazione
dell'offerta, il concorrente ha l'obbligo di controllare le voci
riportate nella lista attraverso l'esame degli elaborati progettuali,
comprendenti anche il computo metrico estimativo, posti in visione ed
acquisibili. In esito a tale verifica, il concorrente e' tenuto ad
integrare o ridurre le quantita' che valuta carenti o eccessive e ad
inserire le voci e relative quantita' che ritiene mancanti, rispetto
a quanto previsto negli elaborati grafici e nel capitolato speciale,
nonche' negli altri documenti che e' stabilito facciano parte
integrante del contratto, alle quali applica i prezzi unitari che
ritiene di offrire. L'offerta va, inoltre, accompagnata, a pena di
inammissibilita', da una dichiarazione di presa d'atto che
l'indicazione delle voci e delle quantita' non ha effetto
sull'importo complessivo dell'offerta che, seppure determinato
attraverso l'applicazione dei prezzi unitari offerti alle quantita'
delle varie lavorazioni, resta fisso ed invariabile.
A titolo esemplificativo, si elencano di seguito alcune ulteriori
disposizioni del Codice e del Regolamento che prescrivono requisiti
di partecipazione, in carenza dei quali e', quindi, possibile
prevedere l'esclusione della gara, in relazione allo specifico
appalto:
1) Art. 39 del Codice, relativo ai requisiti di idoneita'
professionale. Si applica la disposizione dell'art. 38, comma 3, che
rinvia, ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione,
all'art. 43 del d.P.R. n. 445/2000.
2) Art. 153 del Codice relativo ai requisiti del promotore e
dei concessionari.
3) Art. 160-bis del Codice relativo alla locazione finanziaria
di opere pubbliche o di pubblica utilita'.
4) Art. 160-ter del Codice relativo al contratto di
disponibilita'.
5) Artt. 186 - 191 del Codice, relativi ai requisiti di
qualificazione dei contraenti generali.
6) Parte III, Capo III, Sezione V del Codice, riguardante la
selezione qualitativa degli offerenti e la qualificazione nei cd.
"settori speciali".
7) Titolo II, Capo II del d.lgs. 15 novembre 2011 n. 208
(recante "Disciplina dei contratti pubblici relativi ai lavori,
servizi e forniture nei settori della difesa e sicurezza, in
attuazione della direttiva 2009/81/CE"), relativo ai requisiti negli
appalti nel settore della difesa.
8) Artt. 48 e 50 del Regolamento, in tema di soggetti cui puo'
essere affidata l'attivita' esterna di verifica della progettazione e
di requisiti di partecipazione alle relative gare (si veda, anche,
l'art. 29 dell'Allegato XXI del Codice).
9) Artt. 95 e 96 del Regolamento, laddove prevedono i requisiti
del concessionario e del proponente.
10) Artt. 266 e 267 del Regolamento, sui requisiti per la
partecipazione alle gare di servizi attinenti all'architettura e
all'ingegneria.
PARTE II
Carenza di elementi essenziali ed incertezza assoluta
sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta
1. Indicazioni generali.
L'art. 46, comma 1-bis, prevede, accanto alla esclusione per
violazione di norme, le seguenti ulteriori ipotesi:
1) incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta;
2) incertezza assoluta sulla provenienza dell'offerta, per
difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali.
Al riguardo, si rammenta che, ai sensi degli artt. 73 e 74 del
Codice:
- le domande di partecipazione e le offerte contengono gli
elementi prescritti dal bando e, in ogni caso, gli elementi
essenziali per identificare il candidato ed il suo indirizzo, nonche'
la procedura a cui la domanda di partecipazione si riferisce; esse
sono, inoltre, corredate dei documenti prescritti dal bando;
- le offerte contengono gli elementi prescritti dal bando o
dall'invito ovvero dal capitolato d'oneri e, in ogni caso, gli
elementi essenziali per identificare l'offerente ed il suo indirizzo,
nonche' la procedura cui si riferiscono, le caratteristiche ed il
prezzo della prestazione offerta, unitamente alle dichiarazioni
relative ai requisiti soggettivi di partecipazione.
Con dizione sostanzialmente identica, il comma 3 dell'art. 73 ed
il comma 5 dell'art. 74 prevedono che le stazioni appaltanti
richiedano gli elementi essenziali menzionati, nonche' gli altri
elementi e documenti necessari ovvero utili, nel rispetto del
principio di proporzionalita' in relazione all'oggetto del contratto
ed alle finalita' dell'offerta.
E' onere delle stazioni appaltanti redigere in modo chiaro la
documentazione di gara, evidenziando gli adempimenti posti a pena di
esclusione. Si rammenta, inoltre, che nell'interpretazione delle
clausole della lex specialis deve darsi prevalenza alle espressioni
letterali in esse contenute, dovendosi escludere ogni procedimento
ermeneutico in funzione integrativa diretto ad evidenziare pretesi
significati e ad ingenerare incertezze applicative. Inoltre, tutte le
disposizioni che in qualche modo regolano i presupposti, lo
svolgimento e la conclusione della gara, siano esse contenute nel
bando, nella lettera d'invito ovvero negli altri documenti di gara ,
concorrono a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro
insieme, la lex specialis. Quindi, in caso di oscurita' ed
equivocita', un corretto rapporto tra amministrazione e privato, che
sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell'azione
amministrativa e di imparzialita', del favor partecipationis nonche'
del dovere di buona fede delle parti nello svolgimento delle
trattative (cfr. art. 1337 c.c.) impone che di quella disciplina sia
data una lettura idonea a tutelare l'affidamento degli interessati
(si veda, ad esempio, quanto gia' osservato in merito al
potere-dovere di soccorso istruttorio).
2. La sottoscrizione dell'offerta.
Le offerte e le domande di partecipazione devono essere
debitamente sottoscritte da parte del titolare dell'impresa o del
legale rappresentante dell'impresa o, comunque, da parte di altro
soggetto munito di poteri idonei ad impegnare la volonta' del
concorrente, ai sensi degli artt. 73 e 74 del Codice.
Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza
amministrativa e dell'Autorita', la sottoscrizione dell'offerta e
della domanda di partecipazione e' lo strumento mediante il quale
l'autore fa proprie le dichiarazioni rese, serve a renderne nota la
paternita' ed a vincolare l'autore alla manifestazione di volonta' in
esse contenuta. Detta sottoscrizione costituisce, pertanto, un
elemento essenziale, perche' ha la funzione di ricondurre al suo
autore l'impegno di effettuare la prestazione oggetto del contratto
verso il corrispettivo richiesto ed assicurare, contemporaneamente,
la provenienza, la serieta' e l'affidabilita' dell'offerta stessa
(cfr. AVCP, parere n. 225 del 16 dicembre 2010; parere n. 78 del 30
luglio 2009).
Pertanto, la mancanza della sottoscrizione (o l'impossibilita' di
attribuirla ad un soggetto specifico, ad esempio perche' illeggibile
e priva della menzione della qualifica del sottoscrittore) inficia la
validita' della manifestazione di volonta' contenuta
nell'offerta/domanda di partecipazione, determinando la nullita'
delle stesse (e la conseguente irricevibilita'), a garanzia della par
condicio dei partecipanti (cfr. Cons. St., sez. V, 21 giugno 2012, n.
3669; sez. V, 25 gennaio 2011, n. 513).
Quanto precede vale sia con riguardo all'offerta economica che
all'offerta tecnica, anche in assenza di una esplicita comminatoria
di esclusione nella lex specialis; in caso di R.T.I. costituendo, e'
necessaria la sottoscrizione di tutti i partecipanti al
raggruppamento temporaneo.
Si specifica che la sottoscrizione deve essere apposta in
originale, al fine di scongiurare il rischio di eventuali
manomissioni che pregiudicherebbero l'attendibilita'
dell'offerta/domanda di partecipazione e la loro insostituibilita'
(in tal senso, cfr. parere AVCP, 30 luglio 2009, n. 78).
Peraltro, deve ritenersi che il requisito della sottoscrizione
possa dirsi soddisfatto per il tramite di forme equipollenti - quali,
ad esempio, l'apposizione di una sigla, in calce all'offerta,
unitamente al timbro dell'impresa ed alle generalita' del legale
rappresentante. Deve, al contrario, escludersi che possa essere
considerata equipollente alla sottoscrizione in calce l'apposizione
della sottoscrizione sulla sigillatura del plico nel quale l'offerta
stessa e' contenuta, atteso che tale eventuale incombente assolve
unicamente all'esigenza di garantire la non manomissione del plico.
Occorre porre in rilievo che la sottoscrizione dell'offerta
costituisce un adempimento di carattere essenziale anche in caso di
procedura telematica di gara; vale in proposito quanto disposto
dall'art. 77, comma 6, lett. b), del Codice, secondo cui le offerte
presentate per via telematica possono essere effettuate solo
utilizzando la firma elettronica digitale come definita e
disciplinata dal d.lgs. n. 82/2005.
Quanto alla dibattuta questione della collocazione della
sottoscrizione all'interno dell'offerta, e' da escludersi la
necessita' di sottoscrizione su ogni pagina, atteso che detto
adempimento sarebbe obiettivamente ridondante ed oneroso. E',
pertanto, sufficiente l'apposizione della firma in calce ovvero in
chiusura del documento (non sul frontespizio, in testa o sulla prima
pagina del documento; in tal senso, cfr. anche Cons. St., sez. V, 20
aprile 2012, n. 2317), come volonta' di adesione a quanto offerto e
come consapevole assunzione della relativa responsabilita'.
Per altro verso, non puo' essere richiesta, a pena di esclusione,
l'allegazione del documento di identita' per la parte economica e
tecnica dell'offerta, sia perche' quest'ultima non ha valore
giuridico di "autocertificazione" ai sensi del d.P.R. n. 445/2000 sia
perche' l'allegazione di copia del documento di identita' e', di
norma, gia' prescritta dal disciplinare di gara all'interno della
busta contenente la documentazione amministrativa (cfr. AVCP parere 9
febbraio 2011, n. 21; parere 20 ottobre 2011 n. 183; in senso
analogo, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 23 maggio 2012, n.
1397).
3. Accettazione delle condizioni generali di contratto.
Si ritiene legittimo prescrivere, a pena di esclusione,
l'accettazione delle condizioni contrattuali contenute nella
documentazione di gara. Cio' avviene, di norma, mediante una espressa
dichiarazione con la quale il concorrente dichiara di aver esatta
cognizione del contenuto delle stesse, fatta comunque salva la
facolta' dell'esecutore di apporre eventuali riserve in fase di
esecuzione nei modi ed entro i limiti consentiti dalla normativa
vigente.
Piu' in dettaglio, a titolo esemplificativo, possono citarsi:
(i) l'accettazione delle norme e delle condizioni legittime
contenute nel bando di gara, nel disciplinare di gara, nei suoi
allegati, nel capitolato speciale d'appalto e, comunque, di tutte le
disposizioni che concernono la fase esecutiva del contratto;
(ii) la dichiarazione di aver preso esatta cognizione della
natura del contratto e delle condizioni contrattuali, nonche' di ogni
altra circostanza che possa aver influito o che possa influire sulla
determinazione dei prezzi e sull'esecuzione
dell'opera/servizio/fornitura, anche a fronte di eventuali
maggiorazioni di costi che dovessero intervenire per lievitazione dei
prezzi durante l'esecuzione, e la rinuncia a qualsiasi azione o
eccezione in merito, avendo tenuto conto di tutto cio' nella
determinazione dei prezzi offerti - che si ritengono remunerativi - e
dei modi e tempi di esecuzione dell'opera/servizio/fornitura
prospettati;
(iii) l'accettazione del Piano di Sicurezza e Coordinamento,
nonche' la stima dei conseguenti oneri, che rimarranno comunque fissi
ed invariabili, fatta salva la possibilita' di esercitare la facolta'
prevista dall'art. 100, comma 5, del d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81
("Attuazione dell'articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in
materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di
lavoro);
(iv) l'assunzione di tutti gli obblighi di tracciabilita' dei
flussi finanziari di cui all'art. 3 della legge 13 agosto 2010, n.
136 e successive modifiche ed integrazioni;
(v) l'accettazione degli obblighi in materia di contrasto delle
infiltrazioni criminali negli appalti previsti nell'ambito di
protocolli di legalita'/patti di integrita'..
Alcune puntualizzazioni si rendono necessarie con riguardo a tale
ultima fattispecie.
I cd. protocolli di legalita'/patti di integrita' sanciscono un
comune impegno ad assicurare la legalita' e la trasparenza
nell'esecuzione di un dato contratto pubblico, in particolar modo per
la prevenzione, il controllo ed il contrasto dei tentativi di
infiltrazione mafiosa, nonche' per la verifica della sicurezza e
della regolarita' dei luoghi di lavoro. Nei protocolli le
amministrazioni assumono, di regola, l'obbligo di inserire nei bandi
di gara, quale condizione per la partecipazione, l'accettazione
preventiva, da parte degli operatori economici, di determinate
clausole che rispecchiano le finalita' di prevenzione indicate. Deve
ritenersi che la previsione dell'accettazione dei protocolli di
legalita' e dei patti di integrita' quale possibile causa di
esclusione sia tuttora consentita, in quanto tali mezzi sono posti a
tutela di interessi di rango sovraordinato e gli obblighi in tal modo
assunti discendono dall'applicazione di norme imperative di ordine
pubblico, con particolare riguardo alla legislazione in materia di
prevenzione e contrasto della criminalita' organizzata nel settore
degli appalti.
Mediante l'accettazione delle clausole sancite nei protocolli di
legalita' al momento della presentazione della domanda di
partecipazione e/o dell'offerta, infatti, l'impresa concorrente
accetta, in realta', regole che rafforzano comportamenti gia'
doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara e che
prevedono, in caso di violazione di tali doveri, sanzioni di
carattere patrimoniale, oltre alla conseguenza, comune a tutte le
procedure concorsuali, della estromissione dalla gara (cfr. Cons.
St., sez. VI, 8 maggio 2012, n. 2657; Cons. St., 9 settembre 2011, n.
5066).
4. Offerte condizionate, plurime ed in aumento.
Deve essere ricondotta all'ipotesi di incertezza sul contenuto
dell'offerta la presentazione di offerte condizionate o con riserve.
L'offerta condizionata e' vietata per principio generale in materia
di appalti, codificato dall'art. 72, r.d. 23 maggio 1924, n. 827
(«Qualunque sia la forma degli incanti, non sono ammesse le offerte
per telegramma, ne' le offerte condizionate o espresse in modo
indeterminato o con semplice riferimento ad altra offerta propria o
di altri»), in quanto la stessa, non essendo univoca ed idonea a
manifestare una volonta' certa dell'impresa, non puo' costituire
un'offerta suscettibile di valutazione per la pubblica
amministrazione.
Non possono, inoltre, ritenersi ammissibili le cd. offerte
plurime, come del resto stabilito dall'art. 11, comma 6 del Codice,
secondo cui «ciascun concorrente non puo' presentare piu' di
un'offerta»: deve, al contrario, ribadirsi il principio della
unicita' dell'offerta che impone ai partecipanti alle gare di
presentare un'unica proposta tecnica ed economica. Detto principio
risponde non soltanto alla necessita' di garantire l'effettiva par
condicio dei concorrenti, ma anche a quella di far emergere la
migliore offerta nella gara. In particolare, si specifica che
l'offerta tecnica non puo' contenere, al suo interno, una pluralita'
di proposte progettuali tra loro alternative, fermo restando quanto
osservato a proposito dell'applicazione della disciplina delle
varianti.
Secondo la consolidata posizione dell'Autorita', inoltre, non vi
sono dubbi circa la vigenza del divieto di presentazione di offerte
in aumento rispetto all'importo a base di gara, introdotto con la l.
18 novembre 1998, n. 415 (c.d. Merloni ter) al precipuo fine di
impedire lievitazioni della spesa pubblica rispetto alla preventiva
programmazione e ribadito dall'art. 82, comma 1, del Codice. Detto
divieto deve ritenersi sussistente qualunque sia il criterio di
aggiudicazione della gara e, pertanto, sia nel caso di appalti da
aggiudicare al prezzo piu' basso (cfr. parere AVCP 12 febbraio 2009)
che nel caso di appalti da aggiudicare con il criterio dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa. Con riguardo a tale ultimo profilo,
si rammenta che l'art. 283, comma 3, del Regolamento, nel delineare
la procedura in caso di aggiudicazione di servizi e forniture con il
criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, contiene un
esplicito riferimento alla lettura dei "ribassi espressi in lettere"
e delle riduzioni delle offerte economiche.
5. Presentazione della cauzione provvisoria.
Il Codice disegna un peculiare e specifico sistema di garanzie,
volto a tutelare la stazione appaltante sia nella fase pubblicistica
di scelta del contraente sia in quella privatistica di esecuzione del
contratto. Con riguardo alla fase di partecipazione alla procedura di
gara, assumono rilievo le disposizioni dettate sulle garanzie a
corredo dell'offerta, che coprono la stazione appaltante dal rischio
di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario.
Occorre, in proposito, distinguere tra contratti nei settori
ordinari e contratti nei settori speciali.
Per i settori ordinari, la norma di riferimento e' costituita
dall'art. 75 del Codice. La disposizione presenta un contenuto
immediatamente prescrittivo e vincolante, tale per cui deve ritenersi
che la presentazione della cauzione provvisoria configuri un
adempimento necessario a pena di esclusione. La garanzia provvisoria
assolve, infatti, allo scopo di assicurare la serieta' dell'offerta e
di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel
caso non si addivenga alla stipula del contratto per causa imputabile
all'aggiudicatario. Pertanto, essa e' un elemento essenziale
dell'offerta e non un mero elemento di corredo della stessa.
L'offerta presentata senza la garanzia ovvero con una garanzia
sprovvista degli elementi di cui all'art. 75, comma 4, e', quindi,
carente di un elemento essenziale e, per cio' stesso, non
ammissibile.
A titolo esemplificativo, non e' sufficiente che l'operatore
economico si impegni a presentare la cauzione ovvero dichiari di
esserne nella disponibilita', senza produrla materialmente.
Piu' in dettaglio, il comma 1 dell'art. 75 prescrive che
«l'offerta e' corredata da una garanzia, pari al due per cento del
prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione
o di fideiussione, a scelta dell'offerente» ovvero, nel caso di
procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di
committenza, «nella misura massima del 2 per cento del prezzo base»;
il successivo comma 4 dell'art. 75 stabilisce che «la garanzia deve
prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva
escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui
all'articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonche' l'operativita'
della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta
scritta della stazione appaltante».
Nel caso degli appalti di lavori, la cauzione e' parametrata
all'importo complessivo degli stessi, inclusi gli oneri per la
sicurezza; nel caso di appalto integrato, devono essere compresi
anche gli oneri della progettazione.
Ai sensi dell'art. 75, comma 7, l'importo della garanzia e del
suo eventuale rinnovo, e' ridotto del cinquanta per cento per gli
operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi
accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN
45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del
sistema di qualita' conforme alle norme europee della serie UNI CEI
ISO 9000. La norma deve essere coordinata con quanto prescritto
dall'art. 63 del Regolamento ai fini della qualificazione nelle
classifiche superiori alla I ed alla II, per la quale le imprese
devono possedere obbligatoriamente il sistema di qualita' aziendale
conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000. Pertanto, in
tal caso, l'importo della cauzione e' da ritenersi sempre dimidiato.
Nelle altre ipotesi, l'art. 75, comma 7, prescrive che l'operatore
economico segnali, in sede di offerta, il possesso del requisito e lo
documenti nei modi prescritti dalle norme vigenti: di conseguenza, la
presentazione di una cauzione dimidiata senza che il possesso della
certificazione di qualita' venga debitamente dichiarato e documentato
costituisce causa di esclusione. E' ammissibile consentire al
concorrente di integrare la documentazione attestante il possesso
della certificazione, qualora questa sia stata segnalata, purche'
sussistente al momento della scadenza del termine per la
presentazione delle offerte/domanda di partecipazione.
Con riguardo, invece, ai settori speciali, si rileva che l'art.
75 del Codice non e' richiamato dall'art. 206, comma 1, e, pertanto,
non sembra rientrare tra le disposizioni che trovano immediata
applicazione nell'ambito di tali settori. Tuttavia, il comma 3
dell'art. 206 prevede espressamente che, nel rispetto del principio
di proporzionalita', gli enti aggiudicatori possano applicare altre
disposizioni della parte II del Codice, alla cui osservanza non sono
obbligati, indicandole nell'avviso con cui si indice la gara ovvero,
nelle procedure in cui manchi l'avviso con cui si indice la gara,
nell'invito a presentare un'offerta. Cio' significa che
l'applicazione dell'art. 75 potrebbe essere legittimamente disposta
dalla lex specialis, ove ritenuto opportuno e congruente con
l'oggetto del contratto. In tal caso, tornerebbero valide le
considerazioni esposte con riguardo ai settori ordinari.
Fermo restando quanto precede, piu' complessa appare l'ipotesi di
presentazione di una cauzione provvisoria di importo deficitario,
giacche' parte della giurisprudenza ammette, in tal caso, l'esercizio
del soccorso istruttorio volto a fare integrare la garanzia. Si
ritiene che la questione vada ricondotta ai principi generali che
presiedono l'applicazione dell'art. 46, comma 1, del Codice in tema
di integrazione documentale, ammissibile solo ove non incida sulla
parita' di trattamento tra i concorrenti e, quindi, nel caso di
specie, in ipotesi di evidente errore formale.
Alla luce di quanto osservato, costituiscono cause di esclusione:
1) mancata presentazione della cauzione provvisoria;
2) cauzione non conforme a quanto stabilito dall'art. 75, comma
4 e, pertanto, priva della rinuncia espressa al beneficio della
preventiva escussione del debitore principale, della rinuncia
all'eccezione di cui all'art. 1957, comma 2, c.c., nonche' priva
della clausola di operativita' della garanzia medesima entro quindici
giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante;
3) cauzione di importo errato in diminuzione, fermo restando
quanto sopra circa l'errore formale; rientra, in tale ultima ipotesi,
il caso della cauzione presentata in misura dimezzata senza il
rispetto di quanto osservato sul possesso di certificazione del
sistema di qualita' conforme alle norme europee della serie UNI CEI
ISO 9000;
4) cauzione sprovvista dell'indicazione del soggetto garantito;
nel caso di ATI costituenda, la cauzione deve essere intestata a
tutte le imprese associande;
5) cauzione prestata con modalita' non consentite; al riguardo,
si evidenzia che l'art. 28 del d.lgs. 19 settembre 2012, n. 169 ha
modificato l'art. 75, comma 3, del Codice prevedendo che la
fideiussione, a scelta dell'offerente, «puo' essere bancaria o
assicurativa o rilasciata dagli intermediari iscritti nell'albo di
cui all'articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n.
385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attivita' di rilascio
di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di
una societa' di revisione iscritta nell'albo previsto dall'articolo
161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58»;
6) cauzione prestata con validita' inferiore a quella
prescritta dal bando o, in mancanza, inferiore a centottanta giorni
come prescritto dall'art. 75, comma 5, del Codice;
7) cauzione non sottoscritta dal garante; si ritiene, inoltre,
legittima l'esclusione da una gara d'appalto dell'impresa concorrente
che, in violazione di una espressa e chiara previsione della lex
specialis, ometta di produrre la cauzione provvisoria con
sottoscrizione autenticata (parere AVCP 19 luglio 2012 n. 118; Cons.
St., sez. VI, 6 giugno 2011, n. 3365), purche' il bando prescriva
espressamente tale adempimento e lo sanzioni con l'esclusione.
8) mancata presentazione dell'impegno del fideiussore «a
rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto,
di cui all'articolo 113, qualora l'offerente risultasse affidatario»
(cfr. art. 75, comma 8, del Codice).
6. Mancata effettuazione del sopralluogo.
6.1 Lavori.
La mancata effettuazione del sopralluogo negli appalti di lavori
integra, al contempo, una violazione di una prescrizione del
Regolamento (art. 106, comma 2) ed una carenza di un elemento
essenziale dell'offerta.
In base all'art. 106, comma 2, del Regolamento, infatti,
l'offerta da presentare per l'affidamento degli appalti e delle
concessioni di lavori pubblici «e' accompagnata dalla dichiarazione
con la quale i concorrenti attestano di avere direttamente o con
delega a personale dipendente esaminato tutti gli elaborati
progettuali, compreso il calcolo sommario della spesa o il computo
metrico estimativo, ove redatto, di essersi recati sul luogo di
esecuzione dei lavori, di avere preso conoscenza delle condizioni
locali, della viabilita' di accesso, di aver verificato le capacita'
e le disponibilita', compatibili con i tempi di esecuzione previsti,
delle cave eventualmente necessarie e delle discariche autorizzate,
nonche' di tutte le circostanze generali e particolari suscettibili
di influire sulla determinazione dei prezzi, sulle condizioni
contrattuali e sull'esecuzione dei lavori e di aver giudicato i
lavori stessi realizzabili, gli elaborati progettuali adeguati ed i
prezzi nel loro complesso remunerativi e tali da consentire il
ribasso offerto. La stessa dichiarazione contiene altresi'
l'attestazione di avere effettuato una verifica della disponibilita'
della mano d'opera necessaria per l'esecuzione dei lavori nonche'
della disponibilita' di attrezzature adeguate all'entita' e alla
tipologia e categoria dei lavori in appalto».
Inoltre, per gli appalti e le concessioni di lavori pubblici
relativi alle infrastrutture strategiche, l'allegato XXI del Codice,
all'art. 36, comma 4, stabilisce che l'offerta da presentare e'
accompagnata «dalla dichiarazione con la quale i concorrenti
attestano di avere esaminato gli elaborati progettuali, compreso il
computo metrico, di essersi recati sul luogo di esecuzione dei
lavori, di avere preso conoscenza delle condizioni locali, della
viabilita' di accesso, delle cave eventualmente necessarie e delle
discariche autorizzate nonche' di tutte le circostanze generali e
particolari suscettibili di influire sulla determinazione dei prezzi,
sulle condizioni contrattuali e sull'esecuzione dei lavori e di aver
giudicato i lavori stessi realizzabili, gli elaborati progettuali
adeguati ed i prezzi nel loro complesso remunerativi e tali da
consentire il ribasso offerto. La stessa dichiarazione contiene
altresi' l'attestazione di avere effettuato una verifica della
disponibilita' della mano d'opera necessaria per l'esecuzione dei
lavori nonche' della disponibilita' di attrezzature adeguate
all'entita' e alla tipologia e categoria dei lavori in appalto».
Il citato art. 106, comma 2 - diversamente da quanto disposto
dall'art. 119 del Regolamento in tema di formalita' da osservarsi in
caso di aggiudicazione al prezzo piu' basso determinato mediante
offerta a prezzi unitari - non prescrive espressamente l'esclusione
in caso di mancata effettuazione del sopralluogo; si tratta,
tuttavia, di un adempimento che deve essere necessariamente eseguito
in una fase antecedente alla presentazione dell'offerta, proprio
perche' volto ad assicurare che il concorrente abbia piena contezza
delle condizioni di esecuzione dei lavori.
In altri termini, la mancata effettuazione tempestiva del
sopralluogo non puo' che determinare l'esclusione del concorrente.
Le stazioni appaltanti sono tenute ad indicare chiaramente, nella
lex specialis di gara, quali soggetti debbano effettuare il
sopralluogo, consentendo alle imprese - per favorire la
partecipazione alle gare e limitare le spese connesse - di delegare
detto adempimento a soggetti diversi dal rappresentante legale o
direttore tecnico, purche' dipendenti del concorrente. Inoltre, e' da
ritenersi consentita la delega plurima ad un medesimo soggetto da
parte di piu' imprese, purche' appartenenti allo stesso
raggruppamento, anche se non costituito.
Diversa dall'ipotesi di mancata effettuazione del sopralluogo e'
quella della mancata allegazione della dichiarazione ai sensi
dell'art. 106 del Regolamento, nel caso in cui il concorrente abbia,
comunque, materialmente provveduto ad effettuare detto adempimento.
In tale evenienza, essendo la dichiarazione un documento rilasciato
dalla medesima stazione appaltante, nel caso di mancata produzione
all'interno della documentazione amministrativa, la sanzione
dell'esclusione si rivela sproporzionata, potendo l'amministrazione
procedente facilmente verificare l'avvenuta effettuazione del
sopralluogo, purche' la copia del relativo certificato, conservato
presso la stazione appaltante, sia stata debitamente sottoscritta dal
soggetto che ha effettuato il sopralluogo.
6.2 Servizi e forniture.
L'art. 106 e' riferito unicamente agli appalti di lavori e non vi
e' una norma analoga per i servizi e per le forniture. Tuttavia,
anche in detti settori, vi sono dei casi in cui difficilmente un
operatore economico puo' formulare un'offerta attendibile senza aver
preso visione dei luoghi: in tali ipotesi, puo' ritenersi che il
sopralluogo costituisca un elemento essenziale dell'offerta, poiche'
indispensabile per la formulazione della stessa (cfr. parere AVCP n.
105 del 9 giugno 2011). Una simile circostanza, peraltro, deve
risultare espressamente ed inequivocabilmente dalla documentazione di
gara.
In particolare, la stazione appaltante puo' prescrivere il
sopralluogo a pena di esclusione qualora l'oggetto del contratto
abbia una stretta e diretta relazione con gli organismi edilizi -
come, ad esempio, avviene per il global service - ovvero qualora la
prestazione debba essere eseguita in ambienti specifici e particolari
(si pensi al caso di forniture biomedicali da installare in ambienti
ospedalieri).
Si ribadisce che le stazioni appaltanti sono tenute, in ogni
caso, ad indicare chiaramente nella lex specialis di gara se il
sopralluogo e' obbligatorio o facoltativo, nonche' quali soggetti
devono effettuarlo, consentendo alle imprese - per favorire la
partecipazione alle gare e limitare le spese connesse - di delegare
detto adempimento a soggetti diversi dal rappresentante legale o
direttore tecnico, purche' dipendenti del concorrente. Inoltre, e' da
ritenersi consentita la delega plurima ad un medesimo soggetto da
parte di piu' imprese, purche' appartenenti allo stesso
raggruppamento, anche se non costituito. Vale, altresi', quanto
osservato per gli appalti di lavori a proposito del certificato di
avvenuto sopralluogo.
PARTE III
Irregolarita' concernenti gli adempimenti formali
di partecipazione alla gara
L'art. 46, comma 1-bis, contempla la possibilita' di esclusione
in tutti i casi in cui sia violato il principio di segretezza delle
offerte, riferendosi all'ipotesi di incertezza assoluta sulla
provenienza dell'offerta ed alla non integrita' del plico o ad altre
irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far
ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il
principio di segretezza delle offerte. Vanno, in effetti, ricondotti
alla categoria in esame i casi di violazione di una serie di cautele
previste nei documenti di gara, che sono volte ad assicurare
l'integrita' dei plichi contenenti l'offerta o la domanda di
partecipazione e, in definitiva, il corretto svolgimento della
procedura di gara. La presentazione delle offerte e delle domande di
partecipazione, infatti, deve essere assistita dall'osservanza di
alcuni adempimenti di carattere formale, tesi ad assicurare il
rispetto di principi di primaria importanza, quali quello della
segretezza ed immodificabilita' delle proposte contrattuali
formulate, nonche' il principio di parita' di trattamento.
1. Modalita' di presentazione delle offerte e delle domande di
partecipazione.
Con specifico riguardo alla presentazione delle offerte e/o delle
domande di partecipazione, per quanto attiene all'individuazione
dell'offerente, si ritiene che l'esclusione possa conseguire alle
seguenti violazioni:
1. mancata indicazione sul plico esterno generale del
riferimento della gara cui l'offerta e' rivolta;
2. apposizione sul plico esterno generale di un'indicazione
totalmente errata o generica, al punto che non sia possibile
individuare il plico pervenuto come contenente l'offerta per una
determinata gara;
3. mancata sigillatura del plico e delle buste interne con
modalita' di chiusura ermetica che ne assicurino l'integrita' e ne
impediscano l'apertura senza lasciare manomissioni; si precisa che
per "sigillatura" deve intendersi una chiusura ermetica recante un
qualsiasi segno o impronta, apposto su materiale plastico come
ceralacca o piombo o striscia incollata, tale da rendere chiusi il
plico e le buste, attestare l'autenticita' della chiusura originaria
proveniente dal mittente, nonche' garantire l'integrita' e la non
manomissione del plico e delle buste; si precisa, altresi', che il
bando puo' prescrivere a pena di esclusione l'apposizione della
controfirma sui lembi di chiusura del plico e delle buste ivi
contenute;
4. mancata apposizione sulle buste interne al plico di idonea
indicazione per individuare il contenuto delle stesse; si evidenzia
che l'esclusione sarebbe da considerarsi illegittima qualora, ad
esempio, la busta contenente l'offerta economica, ancorche' priva
della dicitura richiesta, fosse comunque distinguibile dalle restanti
buste munite della corretta dicitura;
5. mancato inserimento dell'offerta economica e di quella
tecnica in buste separate (cfr. infra), debitamente sigillate,
all'interno del plico esterno generale. Si precisa che, in caso di
divisione in lotti con possibilita' di concorrere all'aggiudicazione
di piu' di un lotto, l'offerta economica acquista una propria
autonomia in relazione ad ogni lotto e, pertanto, deve essere
separatamente redatta per ogni lotto.
Al contrario, non possono costituire cause legittime di
esclusione, inter alia:
1. la mancata o errata indicazione, su una o piu' delle buste
interne, del riferimento alla gara cui l'offerta e' rivolta, nel caso
in cui detta indicazione sia comunque presente sul plico generale
esterno, debitamente chiuso e sigillato;
2. la mancata indicazione del riferimento della gara su uno o
piu' documenti componenti l'offerta;
3. la mancata apposizione sul plico dell'indicazione del giorno
e dell'ora fissati per l'espletamento della gara.
Come osservato a proposito dell'applicazione dell'art. 46, comma
1-bis, resta salva la facolta' delle stazioni appaltanti di rilevare,
nel caso concreto, ulteriori circostanze che, inducendo a ritenere
violato il principio di segretezza delle offerte, comportino
l'esclusione debitamente motivata del concorrente.
2. Difetto di separazione dell'offerta economica dall'offerta
tecnica.
La regola della separazione fisica dell'offerta economica
dall'offerta tecnica costituisce un principio di derivazione
giurisprudenziale oramai consolidato, che garantisce un ordinato
svolgimento della gara ed impone, al contempo, di compiere le
verifiche documentali e gli apprezzamenti tecnici in una fase
antecedente a quella in cui si conoscera' l'ammontare delle offerte
economiche (cfr. Cons. St., sez. VI, n.1935/2001; Cons. St., sez. V,
n. 196/2007; T.A.R. Lombardia, Brescia, n. 555/2005; AVCP del. n.
31/2009). Risultano improntati a tale principio gli articoli 120 e
283 del Regolamento.
In questo caso, la forma procedurale risponde all'esigenza di
assicurare trasparenza, imparzialita' e segretezza delle offerte; in
tal modo, la verifica dei requisiti e la valutazione dell'offerta
tecnica vengano effettuate senza condizionamenti derivanti dalla
anticipata conoscenza della componente economica. Tra le varie
ipotesi che realizzano il difetto di separazione predetto si
annoverano, a mero titolo esemplificativo: la mancata separazione
dell'offerta tecnica e dell'offerta economica all'interno del plico,
come prescritto dal bando; l'inserimento di elementi concernenti il
prezzo esclusivamente in documenti non contenuti nella busta dedicata
all'offerta economica.
3. Modalita' di presentazione delle dichiarazioni sostitutive.
In base al combinato disposto degli artt. 46 e 47 ed alla
definizione contenuta nell'art. 1 del d.P.R. n. 445/2000, la
dichiarazione sostitutiva deve essere debitamente sottoscritta, in
quanto solamente la sottoscrizione costituisce fonte di
responsabilita', anche penale, in conseguenza della eventuale
falsita' dell'atto; in difetto di sottoscrizione, l'atto e' privo di
un elemento essenziale, perche' possa venire in esistenza in
relazione alla funzione cui e' destinato. Da cio' consegue, inoltre,
che la dichiarazione sostitutiva non sottoscritta e' insuscettibile
di successiva sanatoria (Cons. St., sez. V, n. 5489/2002), pena la
violazione della par condicio competitorum.
La dichiarazione puo' essere resa utilizzando una pluralita' di
fogli separati tra loro, apponendo un'unica sottoscrizione
nell'ultima pagina, dal momento che non si rinviene, nella normativa
vigente, un obbligo di sottoscrizione su ogni pagina (cfr. art. 38
del d.P.R. n. 445/2000); inoltre, detto onere non sembra rispondere
ad alcun apprezzabile interesse della pubblica amministrazione, non
potendo, di per se', evitare la produzione di dichiarazioni mendaci.
La sottoscrizione in calce sta, quindi, a significare
l'appropriazione dell'atto nel suo complesso, senza che il
dichiarante possa disconoscerne parte del contenuto in un momento
successivo al rilascio.
Una ulteriore formalita' concerne l'indicazione della data di
rilascio della dichiarazione che, secondo recente giurisprudenza
(T.A.R. Piemonte, Torino, sez. II, n. 336/2011), a cui si ritiene di
aderire, non e' determinante per la validita' dell'atto, in quanto il
riferimento temporale puo' essere agevolmente individuato nella data
di scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
Parimenti, non costituisce un requisito sostanziale per la
validita' delle dichiarazioni, ai sensi del d.P.R. n. 445/2000, il
richiamo alle sanzioni penali previste per il rilascio di
dichiarazioni mendaci.
Per giurisprudenza consolidata, invece, l'allegazione della copia
del documento di identita' costituisce un elemento essenziale per il
perfezionamento della dichiarazione medesima, consentendo di
comprovare non solo le generalita' del dichiarante, ma anche la
riferibilita' della dichiarazione stessa al soggetto dichiarante (si
veda, ex multis, Cons. St., sez. III, 16 marzo 2012 n. 1524). La
mancanza di tale elemento essenziale costituisce una carenza non
superabile con successiva integrazione dei documenti ai sensi
dell'art. 46 del Codice. Appare, al contrario, ammissibile che il
concorrente produca un documento di identita' valido in luogo di
quello allegato, ma scaduto (cfr. Cons. St., sez. VI, 18 aprile 2011,
n. 2366).
Fermo restando quanto sin qui osservato, deve precisarsi che,
qualora piu' dichiarazioni vengano rese dalla medesima persona e
facciano parte di un medesimo insieme probatorio, non puo' costituire
causa di esclusione la circostanza che dette dichiarazioni non siano
accompagnate, ciascuna, da una copia del documento di identita' (cfr.
parere AVCP n. 48 del 21 marzo 2012; Cons. St., sez. V, 3 gennaio
2006, n. 25; cfr. anche sez. IV, 5 marzo 2008, n. 94), giacche', in
tal caso, la prova del nesso di imputabilita' soggettiva della
dichiarazione alla determinata persona fisica da cui proviene emerge
oggettivamente dal riscontro del contesto documentale. Pertanto, nel
caso in cui venga inserita nel plico almeno una copia fotostatica del
documento di identita', cio' e' sufficiente a conseguire lo scopo
della identificazione del rappresentante che ha reso le dichiarazioni
sostitutive ed instaura un nesso biunivocamente rilevante tra
dichiarazione e responsabilita' personale del sottoscrittore (cfr.
Cons. St., sez. V, 20 ottobre 2008, n. 5109; id., 26 gennaio 2012, n.
337).
Quanto al contenuto della dichiarazione sostitutiva, questa deve
avere i caratteri della completezza, correttezza e veridicita',
sufficienti a dimostrare il possesso dello specifico requisito di
gara e consentire il controllo ex post da parte della stazione
appaltante.
4. Utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti.
La prescrizione dell'utilizzo di moduli predisposti dalle
stazioni appaltanti per la presentazione delle domande non puo'
essere imposta a pena di esclusione (artt. 73, comma 4 e 74, comma
3), fatto salvo il disposto dell'art. 74, comma 3, per il caso in cui
l'offerta del prezzo sia determinata mediante prezzi unitari. Il
comma 2-bis dello stesso art. 74 specifica, inoltre, che le stazioni
appaltanti richiedono, di norma, l'utilizzo di moduli di
dichiarazione sostitutiva dei requisiti di partecipazione di ordine
generale e, per i contratti relativi a servizi e forniture o per i
contratti relativi a lavori di importo pari o inferiore a 150.000
euro, dei requisiti di partecipazione economico-finanziari e
tecnico-organizzativi. I moduli sono predisposti dalle stazioni
appaltanti sulla base dei modelli standard definiti con decreto del
Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, acquisito l'avviso
dell'Autorita'.
Secondo la piu' recente giurisprudenza, nell'ipotesi in cui la
stazione appaltante abbia predisposto moduli per l'attestazione dei
requisiti di partecipazione, eventuali omissioni non potrebbero
riverberarsi a danno dei concorrenti che hanno fatto affidamento
sulla correttezza ed esaustivita' del modello predisposto
dall'amministrazione (Cons. St., sez. V, sentenza 22 maggio 2012 n.
2973).
5. Mezzi di comunicazione tra operatori economici e stazioni
appaltanti.
L'art. 77 del Codice stabilisce che tutte le comunicazioni e
tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti ed operatori
economici possono avvenire, «a scelta delle stazioni appaltanti»,
mediante i mezzi ivi menzionati, che devono essere comunemente
disponibili, nonche' individuati nel bando di gara o nell'invito alla
procedura.
La liberta' di scelta accordata alle stazioni appaltanti deve
esercitarsi nel rispetto delle regole poste dallo stesso art. 77 e,
piu' in generale, dei principi di proporzionalita', ragionevolezza e
non discriminazione. La norma deve, inoltre, essere coordinata con
quanto disposto dal comma 5-quinquies dell'art. 79 del Codice
(inserito dall'art. 2, comma 1, lett. d) del d.lgs 20 marzo 2010, n.
53) secondo cui «il bando o l'avviso con cui si indice la gara o
l'invito nelle procedure senza bando fissano l'obbligo del candidato
o concorrente di indicare, all'atto di presentazione della
candidatura o dell'offerta, il domicilio eletto per le comunicazioni;
il bando o l'avviso possono altresi' obbligare il candidato o
concorrente a indicare l'indirizzo di posta elettronica o il numero
di fax al fine dell'invio delle comunicazioni».
Al riguardo, si osserva che, mentre il domicilio puo'
considerarsi un elemento essenziale per identificare il concorrente
e, quindi, per accertare la provenienza dell'offerta (per cui si
ritiene possibile prevederne l'indicazione nella domanda di
partecipazione/offerta a pena di esclusione), la stessa valenza non
puo' essere attribuita al numero di fax ed all'indirizzo di posta
elettronica, che rilevano, invece, esclusivamente ai fini delle
comunicazioni; di conseguenza, la mancata indicazione degli stessi
comporta solo l'esonero della responsabilita' della stazione
appaltante per le comunicazioni non effettuate o non correttamente
pervenute (in tal senso, cfr. parere AVCP n. 23 del 9 febbraio 2011).
E', quindi, ammissibile la richiesta del fax o dell'indirizzo di
posta elettronica ai fini delle comunicazioni, anche cumulativamente,
con l'avvertimento che, in caso mancata indicazione,
l'amministrazione non sara' responsabile per il tardivo o mancato
recapito delle comunicazioni.
(1) A mero titolo esemplificativo possono citarsi le seguenti
normative: art. 44, d.lgs 25 luglio 1998, n. 286 ("Testo Unico
delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e
norme sulla condizione dello straniero"); art. 41, d.lgs. 11
aprile 2006 n. 198 ("Codice delle pari opportunita' tra uomo e
donna"); art. 36, l. 20 maggio 1970, n. 300 ("Norme sulla tutela
della liberta' e dignita' dei lavoratori, della liberta'
sindacale e dell'attivita' sindacale nei luoghi di lavoro e norme
sul collocamento"); art. 5, comma 2, lett. c), l. 15 dicembre
1990, n. 386 ("Nuova disciplina sanzionatoria degli assegni
bancari")
(2) Per essere riconosciuta come MPMI l'impresa deve rispettare le
soglie relative al numero di persone occupate ed al fatturato
annuo definite dalla raccomandazione 2003/361/CE 