Limitare le perdite dei contratti derivati strutturati

I derivati possono assolvere una funzione assicurativa, mirata alla copertura (hedging)
- dei rischi di cambio,
- di oscillazione dei tassi di interesse e
- di variazione dei prezzi di materie prime,
oppure speculativa, con l'unico obiettivo di ottenere dei profitti.
In quest' ultimo caso i contratti sono classificati generalmente come "strutturati", con diversi profili finanziari e gradi di sofisticazione. In gergo, le tipologie standard vengono dette plain vanilla, mentre i tipi più complessi sono detti esotici. Le tipologie più note e diffuse sono:

• Contratto a termine o Forward
• Future
• Opzione
• Swap
• Esotici
• Strutturati

I contratti esotici e strutturati sono costituiti dalla combinazione, in un unico prodotto, di uno o più prodotti finanziari con uno o più prodotti derivati, in maniera tale da modificare strutturalmente l’originario profilo di rischio/rendimento dei singoli prodotti. Sono indicati per investitori dotati di una buona preparazione tecnico-finanziaria, in grado di valutare gli effetti economici dei contratti stessi.

I derivati sono negoziati sui mercati regolamentati oppure al di fuori del mercato (over the counter - OTC).

I derivati negoziati su mercati regolamentati hanno caratteristiche standard definite dalle autorità di mercato, che disciplinano tutta una serie di elementi quali il sottostante, il moltiplicatore in euro, le scadenze di negoziazione, il movimento minimo di prezzo, i prezzi di chiusura, i prezzi finali per il regolamento, i valori e le quotazioni in punti indice e l’orario di negoziazione. In Italia il mercato regolamentato degli strumenti derivati è l’Idem gestito da Borsa Italiana (che gestisce anche il SeDeX, un mercato sul quale viene scambiato un tipo particolare di derivati: i derivati cartolarizzati o securitized derivatives).

Al contrario, i derivati OTC non sono negoziati in un ambiente regolamentato, ma direttamente tra le parti – ad esempio, una banca e un’impresa – e hanno caratteristiche che possono essere decise in sede di trattativa. Nel 2005 si è venuto a sapere che molte piccole e medie imprese italiane avevano sottoscritto presso le banche derivati inadeguati alle proprie esigenze, registrando posizioni passive anche molto pesanti. Il fenomeno era iniziato nel 2000 ed ha assunto proporzioni crescenti, aggravandosi con l’aumento del costo del denaro deciso dalla Banca centrale europea.

Dal momento che questi prodotti non hanno specifiche predefinite, la loro sottoscrizione è molto più complessa e richiede un elevato grado di competenza finanziaria. In particolare, è importante verificare la corrispondenza tra la struttura del prodotto e le finalità che si vogliono perseguire. Molte imprese hanno intrapreso azioni legali nei confronti delle banche che gli hanno fatto sottoscrivere derivati strutturati chiedendo la nullità dei contratti perchè non avevano tale competenza finanziaria e pertanto erano in grado di valutare gli effetti ed i rischi del contratto. 

L’articolo 31 del regolamento di attuazione del Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria indica come investitori qualificati  «ogni società o persona giuridica in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari espressamente dichiarata per iscritto dal legale rappresentante». I titolari di piccole e medie imprese, prima di sottoscrivere derivati OTC, firmavano una autocertificazione in cui dichiaravano alla banca di essere operatori qualificati, esonerando in questo modo l’istituto di credito dal controllare se lo strumento finanziario era realmente adeguato alle loro esigenze.

Questa autocertificazione, per le imprese, ma anche per alcuni tribunali, sarebbe «inefficace», o comunque assimilabile a una semplice «operazione personale», se non è accompagnata da riscontri «concreti e obiettivi» che dimostrano l’effettiva capacità dell’imprenditore di comprendere operazioni finanziarie complesse.

La questione dal punto di vista giurisprudenziale non è definita dato che opposte sentenze, tra cui la n. 1980 del 21 settembre 2007 del Tribunale di Vicenza, recitano che «l'articolo 31 non onera la banca ad accertare la veridicità della dichiarazione resa dall'affermato operatore qualificato, perché non si vede come la banca potrebbe sconfessare la dichiarazione di un legale rappresentante di società che per la carica ricoperta si presume sia consapevole degli effetti delle dichiarazioni rese e dei rischi legati ad operazioni finanziarie».

In attesa della pronuncia della Cassazione, si deve evidenziare in favore delle imprese e della inefficacia delle autodichiarazioni la direttiva europea sui servizi di investimento (Mifid), che interviene sul punto discusso della definizione «operatore qualificato». Secondo la direttiva, infatti, «qualunque riduzione della protezione è considerata valida solo dopo aver effettuato una valutazione adeguata della competenza, dell’esperienza e delle conoscenze del cliente». Non sarà quindi più sufficiente una autocertificazione firmata dall’investitore, sia esso un imprenditore o un risparmiatore, tanto che numerosi istituti bancari si sono attrezzati con appositi formulari per acquisire:
- i tipi di servizi e di operazioni con cui il cliente ha dimestichezza,
- il track record delle operazioni e degli investimenti effettuatli,
- il livello di istruzione e la professione dell'investitore.

Le regole di condotta attengono comunque alla sola fase delle trattative e come tali non incidono sulla validità del contratto, salvo che la legge preveda una espressa sanzione di nullità (in Italia non c'è questa previsione). Le imprese potrebbero far valere in giudizio l'inadempimento degli obblighi d'informazione da parte della banca e ottenere i relativi indennizzi nell'ambito pertanto della sola responsabilità precontrattuale.

Le vie legali, tuttavia, non sono sempre auspicabili, visti i tempi medi di durata delle liti in Italia. La rinegoziazione di questi contratti o la sterilizzazione dei loro effetti mediante stipula di nuovi, in questo assistiti adeguatamente da specialisti nel settore, sembra un alternativa percorribile anche se non priva comunque di costi.